Ticari İşletme Devri
TİCARİ İŞLETME DEVRİ
1-) TİCARİ İŞLETME NEDİR?
Ticari işletme, TTK. m.11/f.I hükmünde tanımlanmıştır. Buna göre ticari işletme, “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.” Belirtmek gerekir ki, buradaki “işletme” kavramı, herhangi bir ticari faaliyetin işleyişine ilişkin hukuki ilişkilerin bütününü ifade eder. Diğer bir deyişle işletme, içinde maddi ve gayri maddi unsurların bir arada düzenlendiği (organize olduğu) ve ekonomik bir amaca yönelen bir bütündür.
2-) TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİNDEN NE ANLAŞILMASI GEREKİR?
Ticari işletme, ekonomik bir birlik teşkil etse de, üzerinde mülkiyet kurulabilecek hukuki bir bütün değildir. O halde, işletme devri, hukuki bir bütünün değil; yukarıda tanımı yapılan karmaşık yapının, yani ekonomik organizasyonun tüm unsurlarıyla devridir. Nitekim, TTK. m.11/f.III uyarınca, “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.”
Aralarında ticari faaliyetin yürütülmesi anlamında, ekonomik yahut işlevsel bir bağ olmayan malların tek başlarına devri ticari işletme devri sayılmaz. Bu sadece bazı aktiflerin münferit devridir. Ticari işletme devri sayılabilmesi için, işletmenin aktif ve pasifleriyle devredilmiş olması gerekir.
Şirket birleşme ve devralmaları, bir ticari işletme devri değildir. Zira, birleşme ve devralmalar, şirketin tüzel kişiliğini sona erdirir. Bu anlamda, her iki şirket de tüzel kişiliklerini kaybederek yeni bir şirket meydana getirir yahut bir şirket diğerinin tüzel kişiliğini sona erdirerek onu bünyesine katar. Oysa, ticari işletme devri denildiğinde, şirketlerin tüzel kişiliğiyle ilgisi olmayan bir devir söz konusudur. Ayrıca belirtmek gerekir ki, şirket hisselerinin devri de aynı sebeple ticari işletme devri sayılmaz.
3-) DEVRİN KONUSU VE KAPSAMI NEDİR?
Türk Ticaret Kanunu m.11/f.III hükmü uyarınca “Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur.”
Hükümden anlaşıldığı kadarıyla, ticari işletme, aksi öngörülmedikçe işletmenin faaliyet yapısı içinde olan tüm aktifleriyle birlikte devredilebilir. Buna; taşınır ve taşınmazlar, işletmenin kira sözleşmesindeki kiracı pozisyonu, fikri mülkiyet konusu hakları da dahildir.
Ticari işletme devri aksi öngörülmedikçe pasiflerin devrini de kapsar. Buna göre, ticari işletme devri, işletme faaliyetine ilişkin olarak doğmuş olan tüm nakledilebilen borçları da içerebilir. Bu uygulamada kolaylık sağlar. Zira, ayrıca tüm alacaklılara başvurup ayrı ayrı borcun dış üstlenilmesi sözleşmeleri akdetmeye gerek olmaksızın işletmenin tüm borçlarının tek bir işlemle devrine imkân verir.
4-) TİCARİ İŞLETME DEVRİ HANGİ ŞEKİLDE YAPILIR?
Türk Ticaret Kanunu m.11/f.III hükmüne göre, “devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.”. O halde, ticari işletme devri, tarafların adi yazılı şekle uyarak akdettikleri sözleşme ve bunun ticaret siciline tescili ve ilanıyla gerçekleşecektir. Buna göre, ayrıca tapuda işlem yapılmasına gerek olmaksızın taşınmazların mülkiyeti intikal edecek ve ticari işletmeye ait olan tüm aktifler (eğer devir kapsamı dışında bırakılmamışlar ise) tek bir işlemle devredilmiş, el değiştirmiş olacaktır. Ancak hatırlatmak gerekir ki, mülkiyet el değiştirmiş olsa da, gerekli sicillere açıklayıcı tescillerin yapılmasında, sonradan meydana gelebilecek karışıklıkları ve hak kayıplarını önlemek bakımından fayda vardır.
Aktiflerin devri, devir sözleşmesinin yapılmasıyla gerçekleşse bile, pasiflerin devrinde kanun koyucu özel bir düzenleme yapma gereği duymuştur. Borçların intikaliyle ilgili olarak, Türk Ticaret Kanunu’ndaki m.11 düzenlemesinin, Türk Borçlar Kanunu m.202 hükmüyle birlikte okunması gerekir.
TBK. m.202/f.I hükmü uyarınca, “bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesi’nde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.” O halde, ticari işletmeyi devralan, pasiflerin de intikalini sağlamak için, alacaklılara teker teker bildirim yapabilir yahut ticari işletme devrini kanunda belirtilen yollarla ilan edebilir. Alacaklıların durumdan haberdar edilmiş olması, borçların nakli için olmazsa olmaz bir koşuldur.
Belirtmek gerekir ki, alacaklılara duyurunun yapılmasından itibaren iki yıl boyunca ticari işletmeyi devreden de devralanla birlikte işletmenin borçlarından müteselsilen sorumlu kalmaya devam edecektir (TBK. m.202/f.II ve IV). Bu iki yıllık süre, muaccel borçlar için bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar (TBK. m.202/f.II).
5-) ÖNERİMİZ
Yazılı devir sözleşmesinin çok dikkatli hazırlanması, devir kapsamı dışında tutulacak tüm hususların sözleşmede belirtilmesi, ticaret siciline kaydın ve gerekli bildirim ve duyuruların yapılması, sonradan karışıklıklara ve hak kayıplarına yol açmamak amacıyla ilgili sicillere açıklayıcı tescillerin zamanında yapılmasıdır.
Av. Berk TOPALOĞLU