1-) TİCARİ İŞLETME NEDİR?

Ticari işletme, TTK. m.11/f.I hükmünde tanımlanmıştır. Buna göre ticari işletme, “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.” Belirtmek gerekir ki, buradaki “işletme” kavramı, herhangi bir ticari faaliyetin işleyişine ilişkin hukuki ilişkilerin bütününü ifade eder. Diğer bir deyişle işletme, içinde maddi ve gayri maddi unsurların bir arada düzenlendiği (organize olduğu) ve ekonomik bir amaca yönelen bir bütündür.

2-) TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİNDEN NE ANLAŞILMASI GEREKİR?

Ticari işletme, ekonomik bir birlik teşkil etse de, üzerinde mülkiyet kurulabilecek hukuki bir bütün değildir. O halde, işletme devri, hukuki bir bütünün değil; yukarıda tanımı yapılan karmaşık yapının, yani ekonomik organizasyonun tüm unsurlarıyla devridir. Nitekim, TTK. m.11/f.III uyarınca, “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.”

Aralarında ticari faaliyetin yürütülmesi anlamında, ekonomik yahut işlevsel bir bağ olmayan malların tek başlarına devri ticari işletme devri sayılmaz. Bu sadece bazı aktiflerin münferit devridir. Ticari işletme devri sayılabilmesi için, işletmenin aktif ve pasifleriyle devredilmiş olması gerekir.

Şirket birleşme ve devralmaları, bir ticari işletme devri değildir. Zira, birleşme ve devralmalar, şirketin tüzel kişiliğini sona erdirir. Bu anlamda, her iki şirket de tüzel kişiliklerini kaybederek yeni bir şirket meydana getirir yahut bir şirket diğerinin tüzel kişiliğini sona erdirerek onu bünyesine katar. Oysa, ticari işletme devri denildiğinde, şirketlerin tüzel kişiliğiyle ilgisi olmayan bir devir söz konusudur. Ayrıca belirtmek gerekir ki, şirket hisselerinin devri de aynı sebeple ticari işletme devri sayılmaz.

3-) DEVRİN KONUSU VE KAPSAMI NEDİR?

Türk Ticaret Kanunu m.11/f.III hükmü uyarınca “Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur.”

Hükümden anlaşıldığı kadarıyla, ticari işletme, aksi öngörülmedikçe işletmenin faaliyet yapısı içinde olan tüm aktifleriyle birlikte devredilebilir. Buna; taşınır ve taşınmazlar, işletmenin kira sözleşmesindeki kiracı pozisyonu, fikri mülkiyet konusu hakları da dahildir.

Ticari işletme devri aksi öngörülmedikçe pasiflerin devrini de kapsar. Buna göre, ticari işletme devri, işletme faaliyetine ilişkin olarak doğmuş olan tüm nakledilebilen borçları da içerebilir. Bu uygulamada kolaylık sağlar. Zira, ayrıca tüm alacaklılara başvurup ayrı ayrı borcun dış üstlenilmesi sözleşmeleri akdetmeye gerek olmaksızın işletmenin tüm borçlarının tek bir işlemle devrine imkân verir.

4-) TİCARİ İŞLETME DEVRİ HANGİ ŞEKİLDE YAPILIR?

Türk Ticaret Kanunu m.11/f.III hükmüne göre, “devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.”. O halde, ticari işletme devri, tarafların adi yazılı şekle uyarak akdettikleri sözleşme ve bunun ticaret siciline tescili ve ilanıyla gerçekleşecektir. Buna göre, ayrıca tapuda işlem yapılmasına gerek olmaksızın taşınmazların mülkiyeti intikal edecek ve ticari işletmeye ait olan tüm aktifler (eğer devir kapsamı dışında bırakılmamışlar ise) tek bir işlemle devredilmiş, el değiştirmiş olacaktır. Ancak hatırlatmak gerekir ki, mülkiyet el değiştirmiş olsa da, gerekli sicillere açıklayıcı tescillerin yapılmasında, sonradan meydana gelebilecek karışıklıkları ve hak kayıplarını önlemek bakımından fayda vardır.

Aktiflerin devri, devir sözleşmesinin yapılmasıyla gerçekleşse bile, pasiflerin devrinde kanun koyucu özel bir düzenleme yapma gereği duymuştur. Borçların intikaliyle ilgili olarak, Türk Ticaret Kanunu’ndaki m.11 düzenlemesinin, Türk Borçlar Kanunu m.202 hükmüyle birlikte okunması gerekir.

TBK. m.202/f.I hükmü uyarınca, “bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesi’nde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.” O halde, ticari işletmeyi devralan, pasiflerin de intikalini sağlamak için, alacaklılara teker teker bildirim yapabilir yahut ticari işletme devrini kanunda belirtilen yollarla ilan edebilir. Alacaklıların durumdan haberdar edilmiş olması, borçların nakli için olmazsa olmaz bir koşuldur.

Belirtmek gerekir ki, alacaklılara duyurunun yapılmasından itibaren iki yıl boyunca ticari işletmeyi devreden de devralanla birlikte işletmenin borçlarından müteselsilen sorumlu kalmaya devam edecektir (TBK. m.202/f.II ve IV). Bu iki yıllık süre, muaccel borçlar için bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar (TBK. m.202/f.II).

5-) ÖNERİMİZ

Yazılı devir sözleşmesinin çok dikkatli hazırlanması, devir kapsamı dışında tutulacak tüm hususların sözleşmede belirtilmesi, ticaret siciline kaydın ve gerekli bildirim ve duyuruların yapılması, sonradan karışıklıklara ve hak kayıplarına yol açmamak amacıyla ilgili sicillere açıklayıcı tescillerin zamanında yapılmasıdır.

Av. Berk TOPALOĞLU

1- İŞ KAZASINA YÖNELİK TESPİT DAVALARI

Bilindiği üzere iş kazaları Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirildikten sonra kurum kendi iç tahkikatını gerçekleştirmekte ve olayın iş kazası sayılıp sayılmadığı, iş kazası sayılıyorsa kusurluların kimler olduğu, kazazedenin maluliyet oranı, belirlenen oranın %10’un üzerinde olması halinde zarar görene gelir bağlanması veya ölümle sonuçlanan iş kazaları halinde hak sahiplerine gelir bağlanması gibi tüm işlemler Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bir bütün olarak ele alınmaktadır.

Gerçekte iş kazası olan bir olayın SGK tarafından iş kazası olarak kabul edilmediği durumlarda, işçi/hak sahipleri tarafından mahkeme kanalı ile olayın iş kazası olarak tespitinin sağlanması yüksek önem arz etmektedir. Diğer yandan, kimi zaman gerçekte iş kazası olmayan olayların SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği görülebilmektedir. Bu durumlarda, olayın iş kazası olmadığının tespitinin sağlanması ilgili işveren bakımından zorunlu hale gelebilmektedir.

Zararlandırıcı olayın iş kazası olup olmadığının tespiti için açılan bu davalar, sosyal güvenlik hukuku kapsamında olduğundan ve husumetin SGK’ya da yöneltilmesi gerektiğinden, maddi-manevi tazminat davalarından ayrı olarak görülürler. Çoğu zaman işverene karşı açılan maddi ve manevi tazminat davaları sırasında olayın iş kazası olup olmadığı yönündeki ihtilaflar gündeme gelmekte ve ilgilere iş kazasına ilişkin tespiti davası açmak üzere süre verilmektedir.29 İş kazasına yönelik tespit davalarında; mahkemeler tarafından 5510 sayılı yasadaki iş kazasının tanımı çerçevesinde olay ve deliller değerlendirilmekte ve neticesinde olayın iş kazası olduğu/ olmadığı tespit edilmektedir. Kararın kesinleşmesinden sonra SGK tarafından mahkeme ilamı dikkate alınarak kurum kayıtları düzeltilmektedir.

2- MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASI

İş kazaları sonrasında en çok karşılaşılan dava türü maddi ve manevi tazminat davalarıdır. İş kazası geçiren kişi ruhen ve bedenen zarara uğrayabilir. Keza, ölüm halinde hak sahipleri ölenin desteğinden mahrum kalabileceği gibi yakınlarının ölümü nedeniyle ruhen de zarar görebilirler. Tüm bu zararların tazmini için kazazede/hak sahipleri tarafından maddi ve manevi tazminat davaları açılmaktadır.

Maddi Tazminat Kavramının İçine Hangi Zararla Girer?

İş kazasından doğan maddi tazminat davalarının yasal dayanağı Borçlar Kanunu’dur. Borçlar Kanunun 53 ve 54. maddeleri uyarınca maddi tazminata ilişkin davalarda, aşağıda belirtilen zararların tazmini istenebilmektedir.

ÖLÜMLÜ KAZALARDA

– Cenaze giderleri

– Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ve çalışma gücünün azalmasından/ yitirilmesinden doğan kayıplar

– Destekten yoksun kalma

YARALANMALI KAZALARDA

– Tedavi giderleri

– Kazanç kaydı

– Çalışma gücünün azalması/yitirilmesinden doğan kayıplar

– Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar

Maddi Tazminat Davası Kapsamında Mahkemelerce Hangi Hususlar Araştırılır? Maddi Tazminatın Unsurları Nelerdir?

Tazminat davaları bakımından zarar, kusur ve illiyet bağı unsurlarının bir arada bulunması gerekmektedir. Mahkemelerce usul ve ispat kuralları çerçevesinde bu unsurların varlığı araştırılmaktadır.

Zarar unsuru kapsamında davayı açanların gerçekten bir zarara uğrayıp uğramadığı araştırılmakta, Kusur unsuru yönünden ise kimi zaman mahallinde keşif yapılarak kimi zamansa dosya üzerinden inceleme yapılarak konusunda uzman bilirkişilerce tarafların kusurları yüzdelik oranda belirlenmektedir. Ayrıca, oluşan zarar ve işverenin eylemi arasında uygun bir neden sonuç ilişkisinin olup olmadığını yönünde illiyet bağının da net şekilde ortaya koyulması gerekmektedir. Zira, zarar görenin kendi ağır kusuru veya 3. bir kişinin ağır kusuruyla meydana gelen ve zarar ile işverenin eylemi arasında uygun sebep-sonuç ilişkisi bulunmayan durumlarda illiyet bağının kesildiği kabul edilmekte ve işverenin sorumluluğuna gidilemeyeceğinden tazminat talepleri reddedilmektedir.

Maddi Tazminat Nasıl Hesaplanır?

İş kazası sonucu çalışma gücünün azalmasından ya da yitilmesinden doğan kayıplar ile destek yoksun kalma zararları en çok karşımıza çıkan maddi taleplerdir. Bu tip maddi zararların hesaplanması özel uzmanlık gerektirmekte ve gerçek zararın belirlenebilmesi için dosyalar bu konuda uzman bilirkişilere gönderilmektedir. Maddi tazminat hesabına esas olan temel kriterler işçinin bakiye ömrü, kazancı, maluliyet oranı, tarafların kusur oranları ve destekten yoksun kalma zararları bakımından muhtemel destek süreleridir.

İşveren kusurunun, maluliyet oranının ve işçinin gelirinin yüksek olduğu, yine işçinin erken yaşta kazaya uğradığı durumlarda maddi tazminat rakamsal olarak yükselmektedir. Ayrıca önemle belirtmek gerekir ki Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi ve emsal Yargıtay kararı gereği, tazminat davalarının amacı Sosyal Güvenlik Kurumu’nca karşılanmayan zararın giderilmesidir. Bu nedenle, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından hak sahiplerine ödenen gelirlerin peşin sermaye değeri maddi tazminattan mahsup edilmektedir. Bu mahsup dışında, hesaplanan maddi tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.

Manevi Tazminat Davaları ve Esasları Nelerdir? Manevi Tazminat Nasıl Belirlenir?

Manevi tazminat bakımından, maddi tazminata ilişkin zarar, kusur ve illiyet bağı unsurları aynen geçerlidir. Buna karşın manevi tazminatın belirlenmesi, maddi tazminatın belirlenmesinden tamamen ayrılmaktadır. Zira manevi tazminat, maddi tazminat gibi belirli verilere göre hesaplanabilen bir alacak kalemi olmayıp tamamen hakimin takdir edebileceği bir meblağdan ibarettir. Hakimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız olmayıp Yargıtay kararlarına göre tarafların sosyal ve ekonomik durumu, kusur durumu, paranın alım gücü, maluliyet oranı, hatta maluliyetin hangi uzuvda ve görünebilir-görünemez şekilde olduğu, işçinin yaşı, olayın tarihi gibi bir çok özel durumun manevi tazminat belirlenirken göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Ayrıca, yerleşmiş içtihatlar nazarında manevi tazminatın bir ceza olmadığı ve işçi lehine bir zenginleşme aracı da olamayacağı benimsenmektedir. Hakim tüm bu hususları da dikkate alarak manevi tazminatın zarar gören bakımından tatmin edici özelliği ile zarara sebep olan bakımından caydırıcı olması arasında bir denge oluşturarak manevi tazminat miktarını takdiren belirlemektedir.

Birden Fazla Kişinin Kusuru ile Meydana Gelen Kazalar Bakımından Tazmin Sorumluluğu Nasıldır?

Bir kazanın meydana gelmesinde birden fazla gerçek veya tüzel kişinin sorumluluğunun bulunduğu haller Borçlar Kanunun 61 ve 62. maddelerinde düzenlenmiştir. Dış ilişkiyi düzenleyen 61. maddeye göre “…Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır”. Diğer bir ifade ile kazanın meydana gelmesinde birden çok kişinin sorumluluğu varsa, bu kişilerin tamamı zarar görene karşı borcun tamamından birlikte sorumludur. Zarar gören, sorumlulardan yalnızca birine dava açabileceği gibi tamamına karşı da dava açabilir. İç ilişkiyi düzenleyen 62. maddeye göre ise, tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişi, bu fazla ödemesi için, diğer sorumlulara karşı rücu hakkına sahiptir.

Maddi ve Manevi Tazminat Davalarında Zaman Aşımı;

İş kazasından doğan maddi ve manevi tazminat talepleri haksız fiile dayanmakta olup Borçlar Kanunu kapsamında, haksız fiillerden kaynaklı talepler yönünden zaman aşımı süresi 10 yıldır. Öğretide ve Yargıtay İçtihatlarında zaman aşımı süresinin failin ve zararın öğrenilmesinden başlayacağı kabul edilmektedir. İçtihatlar gereği, “zararın öğrenilmesi” zararın kapsamının değil, varlığının öğrenilmesi anlamına gelmektedir. Başka bir ifade ile zararın varlığı, niteliği ve esaslı unsurları hakkında bir dava açmaya, o davayı ciddi ve objektif şekilde desteklemeye, gerekçelerini göstermeye elverişli yeterli hak ve şartların öğrenilmesi, zararın öğrenilmiş sayılması için yeterlidir.

Tazminat Davalarında Geçici Ödeme Nedir?

Bilindiği gibi ülkemizde yargılama uzun yıllar alabilmekte, zarar gören zararın tazmin edilmesini çok uzun yıllar bekleyebilmektedir. Yasa koyucu tarafından bu mağduriyetin giderilmesi amacıyla Borçlar Kanunun 76. maddesinde Geçici Ödeme imkanı tanınmıştır. Buna göre zarar gören, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde hakim, istem üzerine zarar görene geçici ödeme yapılmasına karar verebilir. Dava sırasında işverenin yapacağı bu ödemeler, dava sonunda hükmedilecek tazminata mahsup edilir. Dava sonunda bir tazminata hükmedilmemesi halinde ise geçici ödemelerin yasal faizi ile birlikte geri verilmesi yönünde hakim tarafından hüküm kurulmaktadır.

3- RÜCU DAVALARI

İş kazası, işverenin kastı veya iş güvenliği mevzuatına aykırı hareketi sonucu meydana gelmişse Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kaza nedeniyle yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirlerin peşin sermaye değeri toplamı işverene ödetilmektedir. 5510 sayılı kanunun 21. maddesinde düzenlenen bu husus karşımıza SGK Rücu davaları olarak çıkmaktadır. İş kazası sonrası; geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği, maluliyetin %10’un üzerinde olması durumunda sürekli iş göremezlik ödeneği, iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahibine bağlanan gelirler, cenaze ödenekleri ve sağlık yardımları kurum tarafından sağlanan ve sonrasında işverene rücu edilebilecek başlıca ödemelerdir. Rücu davalarında, kurum tarafından yapılan masraf ve giderler işverene kusuru oranında rücu edilmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki sigortasız çalıştırılan bir işçi iş kazası geçirdiği takdirde işverenin hiç kusuru olmasa dahi kurum tarafından tüm zararlar işverene yansıtılmaktadır.

SGK rücu davalarında, işverene kusuru oranında rücu edilebildiğinden yargılama sırasında mahkemece yine kusurun tespiti ve maddi zararın hesaplanması için dosya bu konularda uzman bilirkişilere gönderilmektedir. Yargıtay içtihatları gereği, işverene karşı açılan tazminat davalarında alınan kusur ve hesap raporları rücu davasında bağlayıcı olmamakla birlikte güçlü delil niteliğinde kabul edilmektedir. 5510 sayılı mevzuat gereği SGK rücu davalarında 10 yıllık zaman aşımı mevcut olup, bağlanan gelirler bakımından gelir bağlama tarihinden diğer yardımlar bakımından ise ödeme tarihlerinden itibaren yasal faiz işlemektedir.

Av. Berk TOPALOĞLU