1-) TİCARİ İŞLETME NEDİR?

Ticari işletme, TTK. m.11/f.I hükmünde tanımlanmıştır. Buna göre ticari işletme, “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.” Belirtmek gerekir ki, buradaki “işletme” kavramı, herhangi bir ticari faaliyetin işleyişine ilişkin hukuki ilişkilerin bütününü ifade eder. Diğer bir deyişle işletme, içinde maddi ve gayri maddi unsurların bir arada düzenlendiği (organize olduğu) ve ekonomik bir amaca yönelen bir bütündür.

2-) TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİNDEN NE ANLAŞILMASI GEREKİR?

Ticari işletme, ekonomik bir birlik teşkil etse de, üzerinde mülkiyet kurulabilecek hukuki bir bütün değildir. O halde, işletme devri, hukuki bir bütünün değil; yukarıda tanımı yapılan karmaşık yapının, yani ekonomik organizasyonun tüm unsurlarıyla devridir. Nitekim, TTK. m.11/f.III uyarınca, “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.”

Aralarında ticari faaliyetin yürütülmesi anlamında, ekonomik yahut işlevsel bir bağ olmayan malların tek başlarına devri ticari işletme devri sayılmaz. Bu sadece bazı aktiflerin münferit devridir. Ticari işletme devri sayılabilmesi için, işletmenin aktif ve pasifleriyle devredilmiş olması gerekir.

Şirket birleşme ve devralmaları, bir ticari işletme devri değildir. Zira, birleşme ve devralmalar, şirketin tüzel kişiliğini sona erdirir. Bu anlamda, her iki şirket de tüzel kişiliklerini kaybederek yeni bir şirket meydana getirir yahut bir şirket diğerinin tüzel kişiliğini sona erdirerek onu bünyesine katar. Oysa, ticari işletme devri denildiğinde, şirketlerin tüzel kişiliğiyle ilgisi olmayan bir devir söz konusudur. Ayrıca belirtmek gerekir ki, şirket hisselerinin devri de aynı sebeple ticari işletme devri sayılmaz.

3-) DEVRİN KONUSU VE KAPSAMI NEDİR?

Türk Ticaret Kanunu m.11/f.III hükmü uyarınca “Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur.”

Hükümden anlaşıldığı kadarıyla, ticari işletme, aksi öngörülmedikçe işletmenin faaliyet yapısı içinde olan tüm aktifleriyle birlikte devredilebilir. Buna; taşınır ve taşınmazlar, işletmenin kira sözleşmesindeki kiracı pozisyonu, fikri mülkiyet konusu hakları da dahildir.

Ticari işletme devri aksi öngörülmedikçe pasiflerin devrini de kapsar. Buna göre, ticari işletme devri, işletme faaliyetine ilişkin olarak doğmuş olan tüm nakledilebilen borçları da içerebilir. Bu uygulamada kolaylık sağlar. Zira, ayrıca tüm alacaklılara başvurup ayrı ayrı borcun dış üstlenilmesi sözleşmeleri akdetmeye gerek olmaksızın işletmenin tüm borçlarının tek bir işlemle devrine imkân verir.

4-) TİCARİ İŞLETME DEVRİ HANGİ ŞEKİLDE YAPILIR?

Türk Ticaret Kanunu m.11/f.III hükmüne göre, “devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.”. O halde, ticari işletme devri, tarafların adi yazılı şekle uyarak akdettikleri sözleşme ve bunun ticaret siciline tescili ve ilanıyla gerçekleşecektir. Buna göre, ayrıca tapuda işlem yapılmasına gerek olmaksızın taşınmazların mülkiyeti intikal edecek ve ticari işletmeye ait olan tüm aktifler (eğer devir kapsamı dışında bırakılmamışlar ise) tek bir işlemle devredilmiş, el değiştirmiş olacaktır. Ancak hatırlatmak gerekir ki, mülkiyet el değiştirmiş olsa da, gerekli sicillere açıklayıcı tescillerin yapılmasında, sonradan meydana gelebilecek karışıklıkları ve hak kayıplarını önlemek bakımından fayda vardır.

Aktiflerin devri, devir sözleşmesinin yapılmasıyla gerçekleşse bile, pasiflerin devrinde kanun koyucu özel bir düzenleme yapma gereği duymuştur. Borçların intikaliyle ilgili olarak, Türk Ticaret Kanunu’ndaki m.11 düzenlemesinin, Türk Borçlar Kanunu m.202 hükmüyle birlikte okunması gerekir.

TBK. m.202/f.I hükmü uyarınca, “bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesi’nde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.” O halde, ticari işletmeyi devralan, pasiflerin de intikalini sağlamak için, alacaklılara teker teker bildirim yapabilir yahut ticari işletme devrini kanunda belirtilen yollarla ilan edebilir. Alacaklıların durumdan haberdar edilmiş olması, borçların nakli için olmazsa olmaz bir koşuldur.

Belirtmek gerekir ki, alacaklılara duyurunun yapılmasından itibaren iki yıl boyunca ticari işletmeyi devreden de devralanla birlikte işletmenin borçlarından müteselsilen sorumlu kalmaya devam edecektir (TBK. m.202/f.II ve IV). Bu iki yıllık süre, muaccel borçlar için bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar (TBK. m.202/f.II).

5-) ÖNERİMİZ

Yazılı devir sözleşmesinin çok dikkatli hazırlanması, devir kapsamı dışında tutulacak tüm hususların sözleşmede belirtilmesi, ticaret siciline kaydın ve gerekli bildirim ve duyuruların yapılması, sonradan karışıklıklara ve hak kayıplarına yol açmamak amacıyla ilgili sicillere açıklayıcı tescillerin zamanında yapılmasıdır.

Av. Berk TOPALOĞLU

1- İŞ KAZASINA YÖNELİK TESPİT DAVALARI

Bilindiği üzere iş kazaları Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirildikten sonra kurum kendi iç tahkikatını gerçekleştirmekte ve olayın iş kazası sayılıp sayılmadığı, iş kazası sayılıyorsa kusurluların kimler olduğu, kazazedenin maluliyet oranı, belirlenen oranın %10’un üzerinde olması halinde zarar görene gelir bağlanması veya ölümle sonuçlanan iş kazaları halinde hak sahiplerine gelir bağlanması gibi tüm işlemler Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bir bütün olarak ele alınmaktadır.

Gerçekte iş kazası olan bir olayın SGK tarafından iş kazası olarak kabul edilmediği durumlarda, işçi/hak sahipleri tarafından mahkeme kanalı ile olayın iş kazası olarak tespitinin sağlanması yüksek önem arz etmektedir. Diğer yandan, kimi zaman gerçekte iş kazası olmayan olayların SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği görülebilmektedir. Bu durumlarda, olayın iş kazası olmadığının tespitinin sağlanması ilgili işveren bakımından zorunlu hale gelebilmektedir.

Zararlandırıcı olayın iş kazası olup olmadığının tespiti için açılan bu davalar, sosyal güvenlik hukuku kapsamında olduğundan ve husumetin SGK’ya da yöneltilmesi gerektiğinden, maddi-manevi tazminat davalarından ayrı olarak görülürler. Çoğu zaman işverene karşı açılan maddi ve manevi tazminat davaları sırasında olayın iş kazası olup olmadığı yönündeki ihtilaflar gündeme gelmekte ve ilgilere iş kazasına ilişkin tespiti davası açmak üzere süre verilmektedir.29 İş kazasına yönelik tespit davalarında; mahkemeler tarafından 5510 sayılı yasadaki iş kazasının tanımı çerçevesinde olay ve deliller değerlendirilmekte ve neticesinde olayın iş kazası olduğu/ olmadığı tespit edilmektedir. Kararın kesinleşmesinden sonra SGK tarafından mahkeme ilamı dikkate alınarak kurum kayıtları düzeltilmektedir.

2- MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASI

İş kazaları sonrasında en çok karşılaşılan dava türü maddi ve manevi tazminat davalarıdır. İş kazası geçiren kişi ruhen ve bedenen zarara uğrayabilir. Keza, ölüm halinde hak sahipleri ölenin desteğinden mahrum kalabileceği gibi yakınlarının ölümü nedeniyle ruhen de zarar görebilirler. Tüm bu zararların tazmini için kazazede/hak sahipleri tarafından maddi ve manevi tazminat davaları açılmaktadır.

Maddi Tazminat Kavramının İçine Hangi Zararla Girer?

İş kazasından doğan maddi tazminat davalarının yasal dayanağı Borçlar Kanunu’dur. Borçlar Kanunun 53 ve 54. maddeleri uyarınca maddi tazminata ilişkin davalarda, aşağıda belirtilen zararların tazmini istenebilmektedir.

ÖLÜMLÜ KAZALARDA

– Cenaze giderleri

– Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ve çalışma gücünün azalmasından/ yitirilmesinden doğan kayıplar

– Destekten yoksun kalma

YARALANMALI KAZALARDA

– Tedavi giderleri

– Kazanç kaydı

– Çalışma gücünün azalması/yitirilmesinden doğan kayıplar

– Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar

Maddi Tazminat Davası Kapsamında Mahkemelerce Hangi Hususlar Araştırılır? Maddi Tazminatın Unsurları Nelerdir?

Tazminat davaları bakımından zarar, kusur ve illiyet bağı unsurlarının bir arada bulunması gerekmektedir. Mahkemelerce usul ve ispat kuralları çerçevesinde bu unsurların varlığı araştırılmaktadır.

Zarar unsuru kapsamında davayı açanların gerçekten bir zarara uğrayıp uğramadığı araştırılmakta, Kusur unsuru yönünden ise kimi zaman mahallinde keşif yapılarak kimi zamansa dosya üzerinden inceleme yapılarak konusunda uzman bilirkişilerce tarafların kusurları yüzdelik oranda belirlenmektedir. Ayrıca, oluşan zarar ve işverenin eylemi arasında uygun bir neden sonuç ilişkisinin olup olmadığını yönünde illiyet bağının da net şekilde ortaya koyulması gerekmektedir. Zira, zarar görenin kendi ağır kusuru veya 3. bir kişinin ağır kusuruyla meydana gelen ve zarar ile işverenin eylemi arasında uygun sebep-sonuç ilişkisi bulunmayan durumlarda illiyet bağının kesildiği kabul edilmekte ve işverenin sorumluluğuna gidilemeyeceğinden tazminat talepleri reddedilmektedir.

Maddi Tazminat Nasıl Hesaplanır?

İş kazası sonucu çalışma gücünün azalmasından ya da yitilmesinden doğan kayıplar ile destek yoksun kalma zararları en çok karşımıza çıkan maddi taleplerdir. Bu tip maddi zararların hesaplanması özel uzmanlık gerektirmekte ve gerçek zararın belirlenebilmesi için dosyalar bu konuda uzman bilirkişilere gönderilmektedir. Maddi tazminat hesabına esas olan temel kriterler işçinin bakiye ömrü, kazancı, maluliyet oranı, tarafların kusur oranları ve destekten yoksun kalma zararları bakımından muhtemel destek süreleridir.

İşveren kusurunun, maluliyet oranının ve işçinin gelirinin yüksek olduğu, yine işçinin erken yaşta kazaya uğradığı durumlarda maddi tazminat rakamsal olarak yükselmektedir. Ayrıca önemle belirtmek gerekir ki Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi ve emsal Yargıtay kararı gereği, tazminat davalarının amacı Sosyal Güvenlik Kurumu’nca karşılanmayan zararın giderilmesidir. Bu nedenle, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından hak sahiplerine ödenen gelirlerin peşin sermaye değeri maddi tazminattan mahsup edilmektedir. Bu mahsup dışında, hesaplanan maddi tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.

Manevi Tazminat Davaları ve Esasları Nelerdir? Manevi Tazminat Nasıl Belirlenir?

Manevi tazminat bakımından, maddi tazminata ilişkin zarar, kusur ve illiyet bağı unsurları aynen geçerlidir. Buna karşın manevi tazminatın belirlenmesi, maddi tazminatın belirlenmesinden tamamen ayrılmaktadır. Zira manevi tazminat, maddi tazminat gibi belirli verilere göre hesaplanabilen bir alacak kalemi olmayıp tamamen hakimin takdir edebileceği bir meblağdan ibarettir. Hakimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız olmayıp Yargıtay kararlarına göre tarafların sosyal ve ekonomik durumu, kusur durumu, paranın alım gücü, maluliyet oranı, hatta maluliyetin hangi uzuvda ve görünebilir-görünemez şekilde olduğu, işçinin yaşı, olayın tarihi gibi bir çok özel durumun manevi tazminat belirlenirken göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Ayrıca, yerleşmiş içtihatlar nazarında manevi tazminatın bir ceza olmadığı ve işçi lehine bir zenginleşme aracı da olamayacağı benimsenmektedir. Hakim tüm bu hususları da dikkate alarak manevi tazminatın zarar gören bakımından tatmin edici özelliği ile zarara sebep olan bakımından caydırıcı olması arasında bir denge oluşturarak manevi tazminat miktarını takdiren belirlemektedir.

Birden Fazla Kişinin Kusuru ile Meydana Gelen Kazalar Bakımından Tazmin Sorumluluğu Nasıldır?

Bir kazanın meydana gelmesinde birden fazla gerçek veya tüzel kişinin sorumluluğunun bulunduğu haller Borçlar Kanunun 61 ve 62. maddelerinde düzenlenmiştir. Dış ilişkiyi düzenleyen 61. maddeye göre “…Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır”. Diğer bir ifade ile kazanın meydana gelmesinde birden çok kişinin sorumluluğu varsa, bu kişilerin tamamı zarar görene karşı borcun tamamından birlikte sorumludur. Zarar gören, sorumlulardan yalnızca birine dava açabileceği gibi tamamına karşı da dava açabilir. İç ilişkiyi düzenleyen 62. maddeye göre ise, tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişi, bu fazla ödemesi için, diğer sorumlulara karşı rücu hakkına sahiptir.

Maddi ve Manevi Tazminat Davalarında Zaman Aşımı;

İş kazasından doğan maddi ve manevi tazminat talepleri haksız fiile dayanmakta olup Borçlar Kanunu kapsamında, haksız fiillerden kaynaklı talepler yönünden zaman aşımı süresi 10 yıldır. Öğretide ve Yargıtay İçtihatlarında zaman aşımı süresinin failin ve zararın öğrenilmesinden başlayacağı kabul edilmektedir. İçtihatlar gereği, “zararın öğrenilmesi” zararın kapsamının değil, varlığının öğrenilmesi anlamına gelmektedir. Başka bir ifade ile zararın varlığı, niteliği ve esaslı unsurları hakkında bir dava açmaya, o davayı ciddi ve objektif şekilde desteklemeye, gerekçelerini göstermeye elverişli yeterli hak ve şartların öğrenilmesi, zararın öğrenilmiş sayılması için yeterlidir.

Tazminat Davalarında Geçici Ödeme Nedir?

Bilindiği gibi ülkemizde yargılama uzun yıllar alabilmekte, zarar gören zararın tazmin edilmesini çok uzun yıllar bekleyebilmektedir. Yasa koyucu tarafından bu mağduriyetin giderilmesi amacıyla Borçlar Kanunun 76. maddesinde Geçici Ödeme imkanı tanınmıştır. Buna göre zarar gören, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde hakim, istem üzerine zarar görene geçici ödeme yapılmasına karar verebilir. Dava sırasında işverenin yapacağı bu ödemeler, dava sonunda hükmedilecek tazminata mahsup edilir. Dava sonunda bir tazminata hükmedilmemesi halinde ise geçici ödemelerin yasal faizi ile birlikte geri verilmesi yönünde hakim tarafından hüküm kurulmaktadır.

3- RÜCU DAVALARI

İş kazası, işverenin kastı veya iş güvenliği mevzuatına aykırı hareketi sonucu meydana gelmişse Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kaza nedeniyle yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirlerin peşin sermaye değeri toplamı işverene ödetilmektedir. 5510 sayılı kanunun 21. maddesinde düzenlenen bu husus karşımıza SGK Rücu davaları olarak çıkmaktadır. İş kazası sonrası; geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği, maluliyetin %10’un üzerinde olması durumunda sürekli iş göremezlik ödeneği, iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahibine bağlanan gelirler, cenaze ödenekleri ve sağlık yardımları kurum tarafından sağlanan ve sonrasında işverene rücu edilebilecek başlıca ödemelerdir. Rücu davalarında, kurum tarafından yapılan masraf ve giderler işverene kusuru oranında rücu edilmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki sigortasız çalıştırılan bir işçi iş kazası geçirdiği takdirde işverenin hiç kusuru olmasa dahi kurum tarafından tüm zararlar işverene yansıtılmaktadır.

SGK rücu davalarında, işverene kusuru oranında rücu edilebildiğinden yargılama sırasında mahkemece yine kusurun tespiti ve maddi zararın hesaplanması için dosya bu konularda uzman bilirkişilere gönderilmektedir. Yargıtay içtihatları gereği, işverene karşı açılan tazminat davalarında alınan kusur ve hesap raporları rücu davasında bağlayıcı olmamakla birlikte güçlü delil niteliğinde kabul edilmektedir. 5510 sayılı mevzuat gereği SGK rücu davalarında 10 yıllık zaman aşımı mevcut olup, bağlanan gelirler bakımından gelir bağlama tarihinden diğer yardımlar bakımından ise ödeme tarihlerinden itibaren yasal faiz işlemektedir.

Av. Berk TOPALOĞLU 

Çalışmaktan kaçınma hakkının hukuki temelinin, sözleşmenin taraflarından birinin borcunu yerine getirmemesi halinde diğer tarafın da kendi edimini yerine getirmekten kaçınmasına yönelik Borçlar Kanunu’nun ödemezlik defi düzenlemesine dayandığı kabul edilmektedir. İşverenin iş ilişkisindeki borçlarından biri olan işçiyi koruma ve gözetme borcunu yerine getirmemesi durumunda işçinin de çalışmaktan kaçınma hakkını bu anlamda kullanabileceği değerlendirilmektedir.

Çalışanların güvenli ve sağlıklı bir ortamda çalışma hakkı aslen Anayasal bakımdan da güvence altına alınmıştır. Şöyle ki; Anayasanın 17. Maddesi gereğince “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” Bu yönde ayrıntılı düzenlemeler ise 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda yapılmış olup, ilgili kanunun 13. Maddesinde de İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı düzenlenmiştir.

Yasal düzenlemeye göre çalışanın çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilmesi, öncelikle iş sağlığı ve güvenliğine yönelik ciddi ve yakın bir tehlikenin mevcut olması şartına bağlanmıştır. Ancak işyerinde veya işin yürütümünde ciddi ve yakın bir tehlikenin doğmuş olması halinde, işçinin çalışmaktan kaçınma hakkını derhal kullanması mümkün kılınmamıştır. Buna göre ciddi ve yakın tehlike ile karşılaşan işçi öncelikle İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu bulunan işyerlerinde Kurula, bulunmayan işyerlerinde ise işverene başvurarak, içerisinde bulunduğu durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilecektir. İşçiden gelen bu talebe karşı, Kurula, acilen toplanması, Kurul bulunmayan işyerlerinde ise işverene derhal karar vererek durumu tutanak ile tespit etmesi yükümlülüğü yasa ile getirilmiştir. Buna göre, Kurul veya işveren işçinin başvurusunu derhal gündeme almalı, işyerinde gerekli inceleme ve denetimleri gerçekleştirerek çalışanın başvurusuna ilişkin yapılan değerlendirme neticesinde verilen kararı çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirmelidir. Kurul veya işverence verilen karar işçinin talebi doğrultusunda ise; işçinin işyerindeki ciddi ve yakın tehlike giderilene kadar çalışmaktan kaçınabileceği yasada açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu noktada işçinin çalışmaktan kaçınma hakkını ne kadar süre ile kullanabileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise de; yasa hükmünün düzenlenme amacından bu hakkın ciddi ve yakın tehlikenin ortadan kaldırılıncaya kadar kullanılabileceği yorumlanmaktadır.

Çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımına ilişkin özel bir durum ise; iş sağlığı ve güvenliğine yönelik ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlar açısından düzenlenmiştir. Buna göre işyerinde veya işin yürütümünde karşılaşılan ciddi ve yakın tehlike önlenemez nitelikte ise işçi yukarıda sözünü ettiğimiz Kurula/işverene başvurma şartı olmaksızın işyerini ve tehlikeli bölgeyi terk ederek çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir. Gerek yasal düzenleme, gerekse Kanun maddesinin “Ayrıca Avrupa Birliğinin 89/391 EEC sayılı Direktifine paralel olarak ciddi ve yakın bir tehlikenin (çalışanın bilgi ve tecrübesi dahilinde) önlenemez olduğu kanaati oluştuğunda birinci fıkradaki kurala bağlı kalmaksızın tehlikeli bölgeyi terk edebileceğine yer verilmiştir.” şeklinde ifade edilen gerekçesi dikkate alındığında tehlikenin önlenemezliğine ilişkin tespitin çalışana bırakılmış olduğu açıktır.

İşçi tarafından talep edilmesine rağmen var olan tehlikeye ilişkin gerekli önlemin alınmaması ve tehlikenin giderilmemesi halinde, işçinin iş akdini tabi olduğu kanunun hükümlerine göre haklı nedenle sona erdirebileceği 6331 sayılı yasanın 13/4. Maddesinde açıkça hüküm altına alınmıştır. 4857 sayılı yasanın 24/II-f bendinde “çalışma şartlarının uygulanmaması” hali işçi açısından haklı fesih nedeni olarak düzenlenmiştir. Buna göre işyerinde gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması ve işçinin güven ortamında çalışmasının teminine ilişkin çalışma şartlarının sağlanmaması halinde, işçi iş akdini 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13/4 maddesi göndermesi ile 4857 sayılı İş Kanunu 24/II-f bedenine göre haklı nedenle feshedilebilecektir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi de 2017 yılında verdiği “Bilirkişi heyeti raporundan anlaşıldığı üzere davacının, 6331 sayılı yasanın 13/4. Maddesi delaletiyle, işveren yasal iş şartlarını uygulamaması nedeniyle 4857 sayılı yasanın 24/ II-f son maddesi gereğince iş akdini haklı olarak feshettiği kanaatine varılmış, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanmıştır.” şeklindeki kararı ile, işyerinde işçi tarafından talep edilmesine rağmen iş sağlığı ve güvenliğine dair tehlikeye karşı işverence gerekli önlemin alınmaması halini işçi açısından haklı fesih nedeni olarak kabul etmiştir.

Altını çizmek gerekir ki; işçinin işyerinde çalışmaktan kaçınma hakkı tehlikenin ortadan kaldırılmasına ilişkin tedbirlerin alınmasına kadar mevcuttur. Gerekli tedbirlerin alınarak tehlikenin giderilmesine veya işyerinde ciddi ve yakın bir tehlike bulunmamasına rağmen işçinin çalışmaktan kaçınması durumunda, işçinin eylemine dayanak hukuka uygunluk sebebi bulunmadığından çalışan aleyhine sonuçlarla karşılaşabilecek, çalışanın işten kaçınmasını gerektirir bir durum yokken işe gelmemesi işverene haklı/geçerli fesih yetkisi tanıyabilecektir.

İşçinin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanamayacağı “işin durdurulması” haline ilişkin düzenleme ise yasada açıkça yer bulmuştur. Şöyle ki; 6331 sayılı yasanın 25. Maddesine göre “ işyerindeki bina ve eklentilerde, çalışma yöntem ve şekillerinde veya iş ekipmanlarında çalışanlar için hayati tehlike oluşturan bir husus tespit edildiğinde; bu tehlike giderilinceye kadar, hayati tehlikenin niteliği ve bu tehlikeden doğabilecek riskin etkileyebileceği alan ile çalışanlar dikkate alınarak, işyerinin bir bölümünde veya tamamında iş durdurulur.” Bu kapsamda idari makamlarca uygulanan işin durdurulması yaptırımının söz konusu olduğu işyerinde ve durdurulan işte çalışan işçi açısından çalışmaktan kaçınma hakkına ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı yasada net olarak belirtilmiştir. Dolayısıyla işyerinde işin durdurulması söz konusu ise, işçinin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanması söz konusu olamayacaktır.

İşçinin işyeri veya çalışma koşullarında var olan ciddi ve yakın tehlike nedeni ile çalışmaktan kaçınma hakkını kullanması durumunda haklarının kısıtlanamayacağı 6331 sayılı Yasanın 13/3 bendinde açıkça düzenlenmiştir. Buna göre çalışmaktan kaçınan işçiye bu süreçte çalışsa idi ödenmesi gereken ücreti ve diğer haklarının ödenmesi gerekmektedir. Yine yukarıda değindiğimiz üzere işin durdurulması nedeni ile işçi çalışmaktan kaçınma hakkını kullanamayacak veya iş akdini haklı nedenle feshedemeyecek ise de; ilgili yönetmelik hükümleri gereği, işin durdurulması nedeni ile işsiz kalan çalışanlara işverence ücretlerinin ödenmesi veya ücretinde azalma olmaksızın niteliklerine uygun farklı bir işte görevlendirme yükümlülüğü getirilmiştir.

Doktrinde var olan görüşe göre de; çalışanın çalışmaktan kaçınma hakkını kullandığı durumda, işveren ücret ve çalışma şartlarında aleyhe bir değişiklik olmamak kaydı ile çalışmaktan kaçınan işçiye iş sağlığı ve güvenliği açısından tehlikeli olmayan benzer bir işte çalışmasını önerebilir. İşçinin ise bu öneriyi kabul etmemesi sadakat borcuna aykırılık oluşturacaktır.

Avukat Berk TOPALOĞLU

TAMAMI HACZEDİLEMEYEN MAL VE HAKLAR

Şahsa Sıkı Sıkıya Bağlı Olan Haklar

Maddi hukuka göre başkasına devri mümkün olmayan şahsa sıkı sıkıya bağlı olan haklar haczedilemezler. Bu haklara örnek vermek gerekir ise; ana babanın çocuk malları üzerindeki intifa hakkı, ölünceye kadar bakma alacaklısının hakkı devredilemeyen haklardan olup devri mümkün olmadığı için haczedilemezler.

Devlet Malları

Genel ve özel bütçeli kamu idaresi malları özel mülkiyete tabi bulunmaması nedeniyle haczedilemez.

Ekonomik Faaliyeti Bedeni Çalışmasına Dayanan Borçlunun Mesleğini Sürdürebilmesi İçin Gerekli Olan Her Türlü Eşyalar

2012 yılında 6352 sayılı yasayla yapılan değişiklikten sonra; borçlunun mesleğini icra edebilmesi için gerekli her türlü eşyanın haczedilemeyeceği düzenlenmiştir. Örneğin; terzinin dikiş makinesi haczedilemez. Fakat burada önemli husus sermayenin bedeni çalışmanın önüne geçmemesidir.

Borçlu ile Aynı Çatı Altında Yaşayan Aile Bireyleri İçin Lüzumlu Eşyalar

Günlük yaşamda en çok karşılaşılabilecek hususlardan olan borçlu ile aynı evde yaşayan aile bireyleri için gerekli eşyalar haczedilemezler. Örneğin koltuk, yatak, buzdolabı veya fırın gibi eşyalar haczedilemezler. Fakat; aynı amaçla kullanılan eşya birden fazla olması durumunda bunlardan biri hariç diğer eşyalar haczedilebilmektedir. Örneğin iki adet buzdolabı bulunması halinde biri veya iki adet televizyon bulunması halinde biri haczedilebilir. Yine belirtmek isteriz ki; para, kıymetli evrak, altın, gümüş, değerli taş, Piyano, Müzik seti, ses sistemi, antika veya süs eşyası gibi şeyler haczedilebilir ve lüzumlu eşya sınıfına girmez.

Borçlu Çiftçi İse Kendisinin ve Ailesinin Geçimi İçin Zorunlu Olan Arazi ve Hayvanlar ile Nakil Araçları ve Ziraat aletleri, Borçlu Çiftçi Değilse Sanat ve Mesleği İçin Gerekli Olan Aletler, Kitapları vb. Arabacı, Kayıkçı, Hamal Gibi Küçük Nakliye Erbabının Geçimini Temin Eden Eşyalar 

Örneğin bir eczacının mesleğini devam ettirebilmesi için ecza dolabının bulunması zorunlu olup; haczi mümkün değildir.

Borçlunun Haline Münasip Evi

Borçlunun evinin haczedilip haczedilemeyeceği veya borçlunun birden fazla evi var ise nasıl bir yol izleneceği hususu günlük yaşamımızda en çok merak edilen konulardandır. İcra ve İflas Kanunu’nun 82.maddesinin 1. fıkrasının 12. bendine göre borçlunun haline münasip evi haczedilemez. Fakat evin değerinin fazla olması durumunda bu bedelin haline münasip bir kısmı borçluya bırakılarak haczedilebilir.

Haline münasip ev kavramının ne olduğu konusunda ise Yargıtay; borçlunun kendisine yetecek olandan daha görkemli bir evde ikamet edemeyeceği görüşündedir. Borçlunun haline münasip evini belirlerken borçlu ile aynı çatı altındaki bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sosyal durum araştırması yaptırılmaktadır. Bu araştırmada borçlu ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin meslekleri, malvarlıkları, aylık kazançları, hastalıklarının bulunup bulunmadığı gibi hususları incelenmektedir. Bu araştırmadan sonra ise bilirkişi incelemesi yaptırılmakta evin değeri tespit edilmekte, sosyal durum araştırmasındaki sonuca göre borçlunun daha mütevazi semtlerde alabileceği haline münasip evin değeri belirlenmektedir. Eğer borçlunun evinin değeri, daha mütevazi bir semtte bir ev alabilecek haline münasip evin değerinden az veya aynı ise o zaman haczedilmezlik şikayeti mahkemece kabul edilir ve haczin kaldırılmasına karar verilir. Fakat borçlunun evinin değeri, haline münasip ev değerinden yüksek ise o zaman mahkemece meskeniyet şikayetinin kısmen kabulüne hacizli taşınmazın satılarak borçlunun haline münasip ev alması için gerekli bedelin kendisine, artanın da alacaklıya ödenmesine ayrıca satışın borçlunun haline münasip ev alabileceği miktardan az olmamasına karar verilmektedir.

Başka bir konu ise; birden fazla taşınmazın bulunması halinde uygulamada meskeniyet şikayeti denilen haczedilmezlik iddiasında bulunma hakkının olup olmadığı ile ilgilidir. Yargıtay, birden fazla taşınmazının bulunmasının borçlunun meskeniyet şikayetinde bulunmasına engel olmadığını fakat bu taşınmazlardan hangisi için meskeniyet şikayetinde bulunduğunun belirtilmesi gerektiği görüşündedir.

Borçlunun meskeniyet şikayeti denilen haczedilmezlik şikayetinde bulunması için aynı zamanda bizzat o taşınmazda ikamet etmesi gerekmemektedir. Taşınmazın kirada bulunmasının da meskeniyet şikayetine herhangi bir engeli bulunmamaktadır.

Meskeniyet şikayeti ancak borçlu tarafından yapılabilir ve haczin öğrenildiği tarihten itibaren 7 gün içinde İcra Hukuk Mahkemesinde şikayetin yapılması gerekmektedir.

İcra ve İflas Kanununa göre aşağıda belirttiğimiz mal ve haklar da haczedilemezler;

• Borçlu ve ailesinin geçinmeleri için zorunlu ise bir süt veren mandası veya ineği ya da üç keçi veya koyunu ve bunların üç aylık yemleri haczedilemez.
• Borçlu bağ, bahçe veya meyve sebze yetiştiricisi ise kendisinin ve ailesinin geçimi için zorunlu bağ bahçe ve gerekli aletler haczedilemez.
• Ordu ve kolluk hizmetlerinden malul olanlara bağlanan emekli maaşları ile bir kısım maaş, tazminat ve ikramiyeler
• Bir yardımlaşma sandığı veya derneği tarafından hastalık, ölüm gibi durumlarda bağlanan maaşlar
• Tazminat olarak zarar görene veya ailesine toptan veya irat şeklinde verilen veya verilmesi gereken paralar
• Öğrenci Bursları

BİR KISMI HACZEDİLEMEYEN MAL VE HAKLAR

Maaş ve Ücretler

Borçlunun maaş ve ücretinin bir kısmı haczedilemez. Haczolunacak miktar dörtte birinden az olamaz. Her ne kadar İcra ve İflas Kanunu’nda borçlunun ve ailesinin geçinmeleri için icra müdürlüğünce lüzumlu olarak takdir edilen miktar çıkarıldıktan sonra haczolunabilir denilse de uygulamada maaş ve ücretlerin dörtte biri haczedilmektedir.

İcra müdürlüğü tarafından işverene borçlunun maaş ve ücretinin dörtte birinin haczedildiği ve borçlunun ücret miktarının ne olduğu yazı ile bildirilir. İşveren tarafından borçlunun ücretinden kesinti yapılarak icra müdürlüğüne yatırılır. Eğer işveren tarafından yatırılmaz ise icra müdürlüğü tarafından haczedilen ücret miktarı İİK‘na göre işverenden alınır. Maaş üzerinde birden fazla haciz bulunduğu takdirde bunların sıraya konulması gerekir.

Yine borçluya ödenen prim ve fazla mesai ücretlerinin tamamı ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, emekli ikramiyesi de tamamı haczedilebilecek mallardandır.

Emekli Maaşları

Emekli maaşları da kısmen hazcedilebilir. Yargıtay kararlarına göre; emekli maaşının haczedilebilmesi için borçlunun emekli maaşının haczedilmesine muvafakatı gereklidir. Muvafakatın bulunmaması halinde icra müdürlüğü tarafından haciz talebi reddedilmektedir. Yine icra takibinin kesinleşmesinden önce alınan muvafakatlar geçersizdir. Takibin kesinleşmesinden sonra verilen muvafakat halinde emekli maaşının dörtte bir ‘den daha fazlasının haczedilmesi mümkündür. Nafaka borçlarında ise; aylık işleyen nafaka için emekli maaşının dörtte birinin, birikmiş nafaka için ise tamamının haczi mümkündür.

Aşağıda belirttiğimiz mal ve hakların da bir kısmı haczedilemezler ;

• İntifa hakları ve hasılatı
• İlama bağlı olmayan nafakalar

ÖZEL YASALARDA DÜZENLENEN HACZEDİLEMEYEN MAL VE HAKLAR

İcra İflas Kanunu’nda düzenlenen haczedilemeyen mal ve hakların dışında da bazı özel yasalarla da mal ve hakların haczedilemeyeceği düzenlenmiştir. Bunlardan bazılarından kısaca bahsedebiliriz.

3213 Sayılı Maden Kanunu’na Göre;

Kanunu’nun 40.maddesi ile; Madenin işletilmesi için gerekli kuyular, ocaklar ve galeriler ile makineler, binalar, yer altında ve yer üstünde kullanılan her türlü nakil vasıtaları madenin çıkarılması, temizlenmesi, izabesi gibi cevherin kıymetlendirilmesine yarayan alet ve tesisler ve bir senelik işletme malzemesinin üzerine haciz konulamaz. Fakat maden işletme ruhsatı bu kapsamda olmayıp haczedilebilmektedir.

5199 Sayılı Hayvanları Koruma Kanunu’na Göre;

Kanunun 5.maddesi ile; Ticari amaç güdülmeden ev ve bahçesi içerisinde bakılan ev ve süs hayvanları sahiplerinin borcundan dolayı haczedilemezler.

6112 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’a Göre;

Kanunun 34.maddesi ile üst kurulun malları devlet malı hükmünde olup, haczedilemezler.

7179 Sayılı Askeralma Kanunu’na Göre;

Kanunun 47. maddesine göre; askerlik yükümlülüğünü yerine getirenlere, er ve erbaşlara, yedek subay ve astsubaylar için ölüm ve sakatlanma sebebiyle; ölenlerin dul ve yetimlerine ödenen tazminatlar damga vergisi dışında herhangi bir vergi kesintisi yapılmaz ve haczedilemez.

4632 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu’na Göre;

Kanunun 17.maddesi ile; Bireysel emeklilik hesabındaki fon paylarından katılımcının sistemde bulunduğu ay sayısı ile asgari ücret tutarının çarpımına karşılık gelen birikim tutarı ve bireysel emeklilik sisteminden emekli olanlara yapılan yıllık gelir sigortası ödemelerinin aylık ödemeye isabet eden miktarının nafaka borçları harici olmak üzere asgari ücret tutarına kadar olan kısmı haczedilemez.

Yukarıda kısaca bahsedildiği üzere İcra ve İflas Kanununda ve pek çok özel yasada da haczedilemez mal ve haklara ilişkin hükümler bulunmaktadır.

Avukat Berk TOPALOĞLU

]]> https://www.berktopaloglu.av.tr/2015/11/07/is-hukukunda-calisma-sureleri%cc%87/ Sat, 07 Nov 2015 12:57:37 +0000 http://libero.mikado-themes.com/?p=93

TÜRK İŞ HUKUKUN’DA ÇALIŞMA SÜRELERİ

4857 sayılı İş Kanunu kapsamında çalışma sürelerine ilişkin bir tanım yer almamakla birlikte “İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde çalışma süresinin tanımı yapılmıştır (Md.3). Buna göre; “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanunu’nun 66’ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır…”

Yönetmelik düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere hukukumuzda çalışma süresi, yalnızca işçinin fiilen çalıştığı süre olarak değil, işgücünün işveren talimatıyla çalışmak üzere hazır bulundurulduğu süreyi kapsar nitelikte düzenlenmiştir.

AZAMİ ÇALIŞMA SÜRESİ

4857 Sayılı Yasa ve Çalışma Sürelerine İlişkin Yönetmelik düzenlemesi gereği hukukumuzda haftalık azami çalışma süresi 45 saat olarak düzenlenmiş, bu sürenin aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça haftanın çalışma günlerine eşit şekilde dağıtılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haftalık 45 saat olarak belirlenen yasal çalışma süresi nisbi emredici nitelikte bir düzenleme olup, aksinin sözleşme ile çalışma süresini işçi aleyhine uzatacak şekilde kararlaştırılması mümkün değildir.

Günlük azami çalışma süreleri açısından mevzuatımızı incelediğimizde ise; İş Yasası’nın 63. madde hükmü ile günlük çalışma süresinin 11 saati; Yasa’nın 69. madde hükmü ile de gece çalışmasının 7,5 saati aşamayacağının düzenlendiği görülecektir.

Yukarıda açıkladığımız çalışma sürelerine ilişkin kurallar tüm işçiler açısından geçerli olmayıp, kurala istisna getirilen haller mevcuttur, buna göre;

– İş Yasası’nın 63. maddesi düzenlemesi gereğince; Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresinin; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saat olabileceği;

– İş Yasası 71/4. maddesi düzenlemesi gereği; Zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış ve örgün eğitime devam etmeyen çocukların çalışma saatlerinin günde yedi ve haftada otuz beş saatten; sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalışanların ise günde beş ve haftada otuz saatten fazla olamayacağı;

– Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartları Hakkında Yönetmelik’in 9. maddesi gereği gebe veya emziren çalışanların günde yedi buçuk saatten fazla çalıştırılamayacağı;

– “Kadın Çalışanların Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik” 5. madde düzenlemesi gereği kadın çalışanların her ne şekilde olursa olsun gece postasında 7,5 saatten fazla çalıştırılamayacağı;

– 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereğince düzenlenmiş olan “Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami 7,5 Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik” hükümleri ile de günlük çalışma süresi azami 7,5 saat veya daha az belirlenmesi gereken işlerin neler olduğu düzenlenmiştir.

ÇALIŞILMIŞ GİBİ SAYILAN VE ÇALIŞMA SÜRESİNE DAHİL EDİLEN DURUMLAR

Yukarıda da değindiğimiz üzere “İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği” 3. maddesinde yapılan atıf gereği hukukumuzda çalışma süresi, iş gücünün çalışmaksızın işveren emrinde hazır bulunduğu süreleri de kapsamaktadır. Buna göre mevzuatımızda çalışmış gibi kabul edilen hallere ilişkin düzenleme İş Kanunu 66. maddesinde sayılmış olup, şu şekildedir:

– Madenlerde, taş ocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yer altında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler;

– İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler;

– İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler;

– İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler;

– Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler;

– Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler.

Bu saydığımız süreler, işçinin haftalık çalışma süresinin dolayısı ile fazla çalışma süresinin belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

ÇALIŞMA SÜRESİNDEN SAYILMAYAN DURUMLAR

Mevzuatta yer bulan ve çalışma süresinden sayılmayacağı belirtilen halleri ise şu şekilde sıralayabiliriz:

– İş Yasası 68/son madde düzenlemesi gereği ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılmaz. İşyerindeki çalışma sürelerine göre işçiye kullandırılması gereken asgari ara dinlenme süreleri yasada belirlenmiş olup, bu sürelerin çalışma süresine dâhil edilmeyeceği yasa ile hüküm altına alınmıştır.

– İş Yasası 66/son madde düzenlemesi gereği işin niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz.

ESNEK ÇALIŞMA

Türk İş Hukukunda “esnek çalışma” başlığı altında bir düzenleme yasada bulunmasa da çalışma sürelerinin esnekleştirilmesine yönelik düzenlemeler 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinde yer bulmuştur.

Bu anlamda Kanun’un 63. maddesinde düzenlenen denkleştirme çalışması ile yazılı olarak anlaşan tarafların iki aylık süre içerisinde haftalık normal çalışma süresini, işyerinde haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşuluyla farklı şekilde dağıtmasına imkan tanımıştır. Bu halde, yoğunlaştırılmış iş haftası veya haftalarından sonraki dönemde işçinin daha az sürelerle çalıştırılması suretiyle, toplam çalışma süresi, çalışması gereken toplam normal süreyi geçmeyecek şekilde denkleştirilir.

TELAFİ ÇALIŞMASI

Kanun’un 64. maddesinde ise zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işçinin çalışmadığı süreleri daha sonra telafi çalışması ile tamamlamasına imkan tanınmıştır. Yasada tanımlanan çalışılmayan süreler için telafi çalışmasının iki ay içerisinde yaptırılmasına, telafi çalışmalarının günlük azami çalışma süresini (11 saat) aşmamak koşulu ile günde 3 saatten fazla yaptırılmamasına dikkat edilmesi gerekmektedir. Belirlenen koşullarda yaptırılan telafi çalışması Kanun’un açık düzenlemesi gereği fazla veya fazla sürelerle çalışma kapsamında değerlendirilmeyecektir.

FAZLA ÇALIŞMA

Türk İş Hukukunda Çalışma Sürelerini yukarıdaki şekilde ana hatları ile inceledikten sonra fazla çalışma açısından mevzuatımızı irdelemek gerekirse;

4857 Sayılı Yasada fazla çalışmanın tanımı “Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır” şeklinde yapılmıştır. Yukarıda değindiğimiz denkleştirme uygulamasının gerçekleştirildiği veya telafi çalışmasının gerçekleştirildiği haftalarda, haftalık çalışma süresi 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma olarak değerlendirilmeyecektir.

Fazla çalışma yapan işçiye her bir saat fazla çalışması için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi sureti ile hesaplanmalıdır. Fazla çalışma karşılığının ücret olarak ödenmesi esas olmakla birlikte yasada işçinin talebi halinde fazla çalışması karşılığında serbest zaman kullanma imkanı da düzenlenmiştir. Buna göre işçi fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçinin hak ettiği serbest zamanı 6 aylık süre içerisinde kullanması gereklidir. Gerek serbest zaman talebinin yazılı olarak alınması, gerekse serbest zaman kullanım takibinin hangi tarih ve saatler arasındaki fazla çalışmanın karşılığı olarak hangi tarih ve saatlerde serbest zaman kullanıldığını içerir şekilde yazılı yapılması ispat kolaylığı açısından önem arz etmektedir.

Fazla çalışma süresinin toplamı Kanun’un 41/8 madde hükmü gereğince bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamaz. Çalışma süreleri ile ilgili haftalık, günlük çalışma sınırlarına ek olarak Kanun bahse konu hüküm ile fazla çalışmanın da sınırlarını belirlemiştir. 270 saati aşan fazla çalışma yapılması halinde, çalışma sürelerine ilişkin yönetmeliğe aykırılık nedeni ile idari para cezası yaptırımı ile karşılaşılabileceği gibi meydana gelebilecek iş kazalarında işveren aleyhine kusur oranının yükselmesine sebebiyet verecektir.

Fazla çalışma yapılması için Kanun’u 41/7 madde hükmü gereğince işçinin onayının alınması zorunluluğu getirilmiştir. Fazla Çalışma Yönetmeliği’nde yapılan değişiklik ile fazla çalışma için işçinin her yıl onayının alınması zorunluluğu kaldırılmış; yapılan yeni düzenleme ile onayın iş sözleşmesinin yapılması esnasında veya ihtiyaç ortaya çıktığında alınması imkanı getirilmiştir. Yeni düzenlemeye göre ayrıca fazla çalışma yapmak istemeyen işçi verdiği onayı otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla geri alabilir.

Fazla Çalışma Yönetmeliği’nde ayrıca fazla çalışma yapılamayacak işler ve fazla çalışma yapamayacak işçilerle ilgili düzenleme getirilmiştir. Buna göre,

Yönetmeliğin 7. Maddesine Göre Fazla Çalışma yapılamayacak işler;

– Sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işler,

– Kanuna göre gece sayılan gün döneminde yürütülen işler,

– Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlar, şeklinde sıralanmış;

Yönetmeliğin 8. Maddesine Göre ise Fazla Çalışma yapamayacak işçiler;

– 18 yaşını doldurmamış işçiler,

– Fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının elvermediği, işyeri hekiminin veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin, bunların bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin raporu ile belgelenen işçiler,

– Gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçiler,

– Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçiler,

– 4857 sayılı Kanun’un 42’nci maddesi uyarınca zorunlu nedenler ve 43’üncü maddesi uyarınca olağanüstü haller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçiler, olarak belirlenmiştir.

İş Kanunumuzda ayrıca Zorunlu Nedenlerle Fazla Çalışma (md.42) ve Olağanüstü Nedenler Fazla Çalışma (md.43) düzenlenmiştir:

Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabileceği hüküm altına alınmıştır. İşçinin bu durumda yapmış olduğu her bir saat fazla mesaisinin karşılığı da ücretinin yüzde elli yükseltilmesi sureti ile ödenecektir.

Seferberlik sırasında ve bu süreyi aşmamak şartıyla yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde fazla çalışmaya lüzum görülürse işlerin çeşidine ve ihtiyacın derecesine göre Cumhurbaşkanına günlük çalışma süresini, işçinin en çok çalışma gücüne çıkarma yetkisi tanınmıştır. Olağanüstü fazla mesai başlığı altında yapılan bu düzenlemede de işçinin fazla çalışmasının karşılığının yüzde elli zamlı ücreti ile ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Önemle hatırlatmak gerekir ki; Fazla Çalışma Yönetmeliği 9. maddesi düzenlemesi gereği, gerek Zorunlu Nedenlerle Fazla Çalışmada, gerekse Olağanüstü Fazla Çalışma halinde işçinin onayının alınması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Avukat Berk TOPALOĞLU

İKALE NEDİR?

İkale, işçi ile işverenin ortak iradeleriyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesidir. Taraflardan birinin karşı tarafa sözleşmenin feshine dair açıklama, teklif yapması ve karşı tarafın kabul etmesi ile ikale sözleşmesi kurulmuş olur. Sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olmasında bir fark bulunmayıp ikale sözleşmesi ile iş sözleşmeleri sona erdirilebilir.

İş sözleşmesinin ikale ile sona ermesi durumunda sözleşmenin bir tarafı olan işçi bazı haklardan mahrum kalmakta, işsizlik ödeneğinden ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanamamaktadır. Bu nedenle ikale sözleşmelerinin geçerliliği titiz bir denetime tabi tutulmakta, “irade fesadı” denetimi yapılmakta ve talebin işverenden gelmesi durumunda “makul yarar” aranmaktadır.

İRADE FESADI DENETİMİ

İkale sözleşmelerinde özellikle işçinin sözleşmeyi imzalarken iradesinin fesada uğrayıp uğramadığı hususu titizlikle incelenmektedir. Zira her iki taraf da bozucu yenilik doğuran hak ile sözleşmeyi sona erdirmek yerine karşılıklı anlaşma yoluyla iş sözleşmesini sona erdirmektedir, bu nedenle neden bu yolun seçildiği önem arz etmektedir.

Korkutma ile veya farklı bir nedenle iradesinin fesada uğrayarak işçinin ikale sözleşmesini imzaladığının kabul edilmesi için Türk Borçlar Kanunu’nun korkutmaya yönelik düzenlemeleri uyarınca olayda yakın, ciddi, somut bir tehlikenin varlığı aranmalı; aksi halde irade fesadının olmadığı kabul edilmelidir. Sonuç olarak; irade fesadı denetimi yapılırken somut duruma göre inceleme yapılmalıdır.

İŞÇİYE ÖDENMESİ GEREKEN “EK MENFAAT”

İş sözleşmesinin ikale ile sona ermesi durumunda iş sözleşmesinin sona ermesinde tarafların makul bir yararı bulunmalıdır. İkale sözleşmesi ile sona erdirilen iş sözleşmelerinde işçi, iş güvencesi hükümlerinden ve işsizlik sigortasından yararlanamamaktadır. Bu nedenle ikale sözleşmesinin geçerli olması için işçi lehine yorum ilkesi ile makul yarar gereği ek menfaat aranmaktadır. Ek menfaat eğer işçi hak ediyorsa kıdem ve ihbar tazminatlarının yanı sıra ödenmesi gereken ücrettir. Ek menfaatin ne kadar olması gerektiği konusunda Yargıtay, somut duruma göre kararlar vermiştir. İşçinin eğitim durumu, talebin işçiden gelip gelmediği, sözleşmenin önemini kavrayabilecek durumda olup olmadığı gibi durumlara dikkat etmektedir.

Özetle, eğer iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş olsa idi işçinin alacağı haklar düşünülerek o haklara ek olarak makul yarar karşılığı ek bir menfaat sağlandığı durumlarda ikale sözleşmesi geçerli olmaktadır, ek menfaate ise alt sınır veya üst sınır çizilmeden somut duruma göre karar verilmelidir.

Bununla birlikte, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile işe iade davalarında nihai olarak karar vereceği öngörülen Bölge Adliye Mahkemeleri’nin genel olarak ikale teklifinin işverenden geldiği durumlarda ikalenin geçerliliği için kıdem ve ihbar tazminatlarına ek olarak 4 aylık ücret tutarında bir ödeme yapılmasını aradıkları söylenebilecektir.

İKALE TALEBİNİN İŞÇİDEN GELMESİ DURUMUNDA EK MENFAAT GEREKLİMİDİR?

Yargıtay, işçiden gelen talep üzerine ikale sözleşmesi yapılması durumunda kıdem ve ihbar tazminatına denk düşen bir miktarın ödenmesinin kararlaştırılmasını sözleşmeyi imzalamada işçinin makul yararı bakımından yeterli kabul etmekte, ayrıca ek bir menfaat ödenmesini aramamaktadır. Bu noktada talebin işçiden gelip gelmediğinin tespiti önem arz etmektedir.

İkale sözleşmesinin içeriğinde talebin açıkça işçiden geldiği ibaresinin bulunmasının, yeterli görüldüğü kararlar bulunmaktadır. Teklifin işçiden geldiği yönünde ibare bulunmasına rağmen irade fesadı iddiasında bulunulursa; ispat yükü işçinin üzerinde olmaktadır.

Ayrıca önemle şu hususu da belirtmek gerekir ki işçi tarafından kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi şartıyla ayrılma talebi istifa değil, ikale sözleşmesi yapma yönünde icap olarak değerlendirilmektedir.

İKALE SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ

İkale sözleşmesini düzenleyen herhangi bir yasal düzenleme bulunmaması nedeniyle ikale sözleşmesinin şekli ile ilgili de yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle sözleşme yazılı olarak yapılabileceği gibi sözlü olarak da yapılabilir. Ancak işçi açısından da işveren açısından da sözleşmenin yazılı olarak yapılması, herhangi bir ihtilaf durumunda ispat kolaylığı açısından tercih edilmelidir.

İKALE SÖZLEŞMESİNE İHTİRAZİ KAYIT KONULMASI DURUMUNDA SÖZLEŞMENİN GEÇERLİLİĞİ

İkale sözleşmesini imzalayan işçinin haklarının saklı olduğuna dair şerh düşmesi durumunda ikale sözleşmesinin geçerli olmadığı Yargıtay kararlarında yer bulmuştur.

İş sözleşmelerinin ikale ile sona erdirilmesi durumunda tarafların ortak iradelerinin arandığı malumdur. Haklarının saklı tutulduğuna ilişkin şerh düşülmesi durumunda ortak irade beyanının olmadığı düşünülmekte bu nedenle ihtirazi kayıt konulan ikale sözleşmeleri geçerli kabul edilmemektedir. Bu durumda ikale sözleşmesi ile yapılan fesih geçersiz olmakta, iş akdinin geçersiz feshinin sonuçları doğmaktadır.

Avukat Berk TOPALOĞLU

İş sözleşmesinin devamı süresince iş ilişkisinin tabiatı gereği işçi ve işveren açısından birbirlerine sadakat gösterme borcu bulunmaktadır. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresince işverenle rekabet etmeme borcu sadakat borcunun özel bir görünümüdür. Ancak iş sözleşmesinin devamı süresince işçinin işveren ile rekabet etmeme borcu, iş sözleşmesine konulacak bir kayda yer verilmesine veya ayrı bir sözleşme yapılmasına gerek bulunmaksızın iş sözleşmesinin  imzalanması ile birlikte doğmaktadır.

Ne var ki iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten sonra işçinin rekabet etmeme borcunun söz konusu olabilmesi ancak iş sözleşmesinde bu yönde yer verilecek özel bir kayıtla veya rekabet yasağına dair ayrı bir sözleşme ile mümkün olabilmektedir. Ancak böylelikle işçinin işverenle rekabet etmeme borcunun iş sözleşmesinin sona ermesinden sonraki süreçte de devam edebilmesi sağlanmaktadır.

REKABET YASAĞI SÖZLEŞMESİNDE BULUNMASI GEREKEN UNSURLAR

İşçi ile işveren arasındaki rekabet sözleşmesi, işçinin işverene nazaran daha güçsüz konumda bulunması ve Anayasa’nın 48. Maddesi’nde öngörülen çalışma ve sözleşme özgürlüğü sebebi ile kanun koyucu tarafından bir takım sınırlandırıcı şartlara tabi kılınmıştır. Bu şartları şu şekilde özetleyebiliriz;

1- Yazılılık,

2- Korunmaya değer bir menfaatin varlığı,

3- İşçinin ekonomik geleceğinin hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürülmemesi,

        3.1- Yer bakımından sınırlama,

        3.2- Zaman bakımından sınırlama,

        3.3- Konu bakımından sınırlama

YAZILILIK ŞARTI NEDİR?

İş sözleşmesinin sona erdiği tarihten sonrası için öngörülen rekabet yasağının geçerliliği bakımından kanun koyucu yazılılık şartını aramaktadır. Bu koşul, ya iş sözleşmesine konulacak rekabet yasağı kaydı ya da ayrı bir rekabet yasağı sözleşmesi ile sağlanacaktır.

İŞVERENİN KORUNMAYA DEĞER MENFAATİ KAPSAMINDA MÜŞTERİ ÇEVRESİ VE ÜRETİM SIRLARI

Yine rekabet yasağına ilişkin sözleşmelerin geçerli olabilmesi için işçinin müşteri çevresi veya üretim sırları, know-how ya da işverenin işleri hakkında bilgi edinme imkânının olması ve söz konusu bilgilerin kullanılmasının işverene önemli bir zarara sebebiyet verecek nitelikte olması gereklidir. Ayrıca sözleşmenin geçerliliğinden bahsedebilmek için işçinin, müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin işleri hakkında bilgileri fiilen öğrenmesi aranmamakta, sadece bilgi edinme imkânının mevcut olması dahi yeterli görülmektedir.

İşverenin korunmaya değer haklı bir menfaatinin söz konusu olabildiği hallerden biri işçinin konumu itibari ile müşteri çevresi hakkında bilgi edinme imkânına sahip bulunmasıdır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki rekabet yasağının alanını genişletmemek amacıyla; müşteri çevresi kavramı dar yorumlanmalıdır.

Üretim sırları ise, işletme ile ilgili, sınırlı bir çevre tarafından bilinen, başkaları tarafından kolaylıkla öğrenilemeyecek, saklı kalmasında işverenin haklı bir menfaatinin bulunduğu olgular olarak tanımlanabilir. Hemen belirtmek gerekir ki; üretim sırları ve işverenin işleri hakkında bilgi edinme imkânının söz konusu olmadığı personeller ile yapılan rekabet yasağı sözleşmesinin geçerliliğinden bahsedebilmek mümkün olmayacaktır.

Tüm bunlarla birlikte kanunun ilgili hükmü, işçinin üretim sırları veya işveren işleri ya da müşteri çevresi hakkında bilgi edinme olanağına sahip olmasını rekabet yasağı sözleşmesinin geçerliliği için yeterli görmemekte, ayrıca söz konusu bilgilerin kullanılmasının işverene önemli bir zarar verecek nitelikte olmasını aramaktadır.

YER, ZAMAN VE KONU BAKIMINDAN SINIRLAMA İLE KORUNAN İŞÇİNİN EKONOMİK GELECEĞİ

Öncelikle belirtmek gerekir ki, kanun koyucu yer, zaman ve konu bakımından sınırlamalar getirerek güçsüz konumdaki işçiyi çalışma hürriyeti bakımından işverene karşı korumayı hedeflemektedir. Bu kapsamda rekabet yasağının söz konusu olduğu yerin, coğrafi bir bölge veya şehir olarak işverenin faaliyetinin etki alanına atıfta bulunmak sureti ile belirlenmesi mümkün olmakla birlikte herhalde işverenin fiilen yürüttüğü faaliyet alanının sınırlarını aşması mümkün değildir. Zira bu durumda işverenin korunmaya değer herhangi bir haklı menfaati bulunmamaktadır.

Yargıtay da rekabet yasağına ilişkin yer sınırlamalarının mevcut olup olmadığını, mevcut ise hakkaniyete uygun olup olmadığını titizlikle incelemektedir. Gerçekten de Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, rekabet yasağı sözleşmesi ile getirilen “Türkiye’de ki tüm bankalarda çalışmamayı kabul ve taahhüt eder” biçimindeki sözleşme hükmünün işçinin ekonomik geleceği bakımından ağır sonuçları beraberinde getirecek bir düzenleme olduğunu kabul ederek, rekabet yasağının geçersiz olduğuna kanaat getirmiştir.

Kanun koyucu zaman bakımından getirdiği sınırlama ile rekabet yasağının söz konusu olacağı sürenin özel durum ve koşullar dışında 2 yılı aşamayacağını öngörmüştür. Rekabet yasağı sözleşmesi, iş sözleşmesinin sona erdiği dönemden sonrası için öngörüldüğünden rekabet yasağı süresi de elbette iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren başlayacaktır.

Son olarak getirilen sınırlama ise konu bakımındandır. Bu sınırlama ile rekabet yasağının işverenin tüm faaliyet alanı ile ilgili değil de işçinin işverenin işletmesinde yapmakta olduğu iş ile sınırlı olarak öngörülmesine bağlı olarak işçinin ekonomik geleceği koruma altına alınmıştır.

İŞVEREN OLARAK ZARARIMIN TAZMİNİNİ TALEP EDEBİLİR MİYİM?

İşçi, rekabet yasağına aykırı bir davranışta bulunması halinde işverenin uğradığı bütün zararları gidermekle yükümlüdür. İşçinin tazmin etmekle yükümlü olduğu zararın kapsamı, işverenin uğramış olduğu fiili zarar ve yoksun kalmış olduğu kârdır. Bu kapsamda, işveren, malvarlığının mevcut durumu ile işçi tarafından rekabet yasağına aykırı davranış gerçekleşmemiş olsaydı bulunacağı durum arasındaki farkın, işçi tarafından tazmin edilmesini talep edebilecektir.

CEZAİ ŞART TALEP ETMEK MÜMKÜN MÜ?

Rekabet yasağına ilişkin olarak öngörülen cezai şart miktarını ödeyerek rekabet yasağına ilişkin borçtan kurtulma imkânı öngörülmüştür. Hemen belirtmek gerekir ki; işçinin cezai şartı ödemeyi kabul etmesi halinde, işçi ayrıca işverenin cezai şart miktarını aşan zararını da tazmin etmekle yükümlü tutulmuştur. Ancak elbette rekabet yasağı sözleşmesinde cezai şart öngörülmüş olmakla birlikte sözleşmeye konulacak bir hükümle işçinin söz konusu cezai bedeli ödemesine rağmen rekabet yasağına ilişkin borcundan kurtulamayacağı da düzenlenebilir.

Uygulamada cezai şart miktarı belirlenirken genellikle işçinin brüt aylığı temel alınmakta ve ceza bunun katları olarak kararlaştırılmaktadır. Sözleşme ile öngörülen cezai şart miktarının aşırı olması halinde ise hâkim tarafından cezai şartın işçi tarafından herhangi bir talep olmasa dahi indirebileceği öngörülmüştür.

REKABET YASAĞINA AYKIRI DAVRANIŞIN SONA ERDİRİLMESİ

Rekabet yasağına aykırılık halinde, işverenin sahip olabileceği haklardan biri de işçinin rekabet yasağına aykırı davranışına son vermesini talep etmektir. Ancak rekabet yasağına aykırı davranışa son verilmesinin talep edilebilmesi için öncelikle söz konusu aykırı davranıştan kaçınmayı talep etme hakkının yazılı olarak açıkça saklı tutulması gerekmektedir.

Bu hakkın ancak istisnai hallerde mümkün olduğu hususu göz önüne alınarak, uygulamada işçinin işveren hakkında gerçeğe aykırı beyanlarda bulunarak işverenin işçilerini elde etmesi, müşteri çevresini yanıltacak şekilde eski işverene ait malzemeleri kullanmaya devam etmesi gibi davranışların rekabet yasağı ihlallerini oluşturabileceği kabul edilebilir.

REKABET YASAĞI SÖZLEŞMESİ NE ZAMAN SONA ERER?

Kanun koyucu tarafından belirlenen rekabet yasağı sözleşmesinin sona ermesine ilişkin özel sebepler dışında taraflarca sözleşme ile kararlaştırılan veya hâkim tarafından indirilen sürenin dolması, işçinin ölümü, tarafların anlaşması gibi nedenlerle de rekabet yasağı sözleşmesi sona ermektedir.

Rekabet yasağı ile korunan bilgilerin sır olmaktan çıkması, tamamen değişik bir müşteri çevresine hitap edecek biçimde işyerinin farklı bir bölgeye taşınması, işyerinin faaliyet alanının değiştirilmesi gibi haller uygulamada işverenin rekabet yasağının devamında önemli bir yararının kalmadığına örnek olarak gösterilebilir.

Tüm bunlarla birlikte işyerinin devri halinde de rekabet yasağı sözleşmesinin akıbeti tartışmalıdır. Bir görüşe göre söz konusu işyerinin devri halinde rekabet yasağına aykırılık teşkil etmeyeceği belirtildiği gibi rekabet yasağına aykırı olduğu da diğer bir görüş olarak savunulmaktadır. Rekabet yasağı işverenin şahsi kişiliğine değil de işçinin çalıştığı işyeri ve yaptığı iş kapsamında iktisadi bir değer taşıdığından iş sözleşmesi devam ederken veya iş sözleşmesi sona erdikten sonra da rekabet yasağı sözleşmesinin de devralan işverene geçtiği kabul edilmelidir.

Avukat Berk TOPALOĞLU

İş sözleşmesi; işçinin işverene bağımlı olarak iş görmeyi, işverenin ise ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, hukuki ehliyete ve eşit haklara sahip kılınan iki taraf iradelerinin birleşmesinden doğan bir özel hukuk sözleşmesidir. İşverenin gerçek ya da tüzel kişi olması durumu değiştirmeyecektir. İş sözleşmesi de her sözleşme gibi medeni hakları kullanma ehliyetine sahip tarafların karşılıklı yönelttikleri birbirine uygun irade açıklamaları ile meydana gelir. Belirli bir işi yerine getirecek olan işçinin kişiliği ve nitelikleri işveren için önemlidir.

İş sözleşmesi zamana bağlı, devamlı yani sürekli borç ilişkisi yaratan bir sözleşmedir. Sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli veya sürekli ya da süreksiz olması bu devamlılığı bozmaz; işverenin ve işçinin edimleri devamlılık gösterir. Sözleşmenin yapılmasında ve sona ermesinde uygulanacak esasların belirlenmesinde kullanılacak ölçüt daima süredir.

İş sözleşmesinin yapılması yasada aksi belirtilmedikçe özel bir şekle tabi tutulmamış ancak İş Kanunu’nda süresi bir yıl ve daha fazla olan belirli süreli iş sözleşmeleri başta olmak üzere, çağrı üzerine çalışma sözleşmesinin, uzaktan çalışma sözleşmelerinin ve takım sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması gerektiği düzenlenmiştir.

SÜREKLİ VE SÜREKSiZ İŞ SÖZLEŞMELERİ

4857 sayılı İş Yasası’nın 10. maddesi işleri sürekli ve süreksiz olarak ikiye ayırır. En çok 30 iş günü süren işler süreksiz, bundan daha fazla devam eden işler de sürekli iş’ olarak adlandırılır. Bu yasa maddesi uyarınca sözleşmenin sürekli veya süreksiz olması tarafların iradesine değil, işin niteliğine göre belirlenir. Yani sözleşmede kararlaştırılan sürenin 30 iş gününden az veya çok olması önemli değildir. Nitelik yönünden sürekli olan bir iş için 30 iş gününden az süreli bir sözleşme yapılması halinde bile bu sözleşme, sürekli iş sözleşmesidir. Esas alınacak süre işin fiilen devam ettiği süre değil, devam etmesi gereken süredir. Örneğin, mevsimlik işler sürekli nitelikteki işlerdendir. Sürekli veya süreksiz iş ayrımında önemli olan yapılacak işin objektif olarak kaç iş günü süreceğidir. Ayrıca bu ayrım yapılırken ölçü olarak takvim günleri değil iş günleri esas alınır.

BELİRLİ – BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİ

İş sözleşmeleri belirli veya belirsiz süreli olarak düzenlenebilir. İşçi ile işveren arasındaki iş ilişkisi belirli bir süreye yahut belli bir işin tamamlanmasına ya da belirli bir olgunun ortaya çıkmasına bağlanmamış ise belirsiz süreli iş sözleşmesinden söz edilebilecektir. Genel kural işçi ile işveren arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi akdedilmesidir.

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin diğer türü Asgari Süreli İş Sözleşmesidir. Asgari süreli iş sözleşmesinde asgari bir süre belirlenmekte ve bu süre içinde taraflar iş sözleşmesini bildirimli fesih yolu ile feshetmemek yönünde anlaşma sağlamış olmaktadırlar. Belirlenen asgari sürenin bitiminde ise sözleşme belirsiz süreli sözleşme olarak uygulanmaya devam edilmektedir. Asgari süreli iş sözleşmesi genel görünümü itibariyle belirli süreli iş sözleşmesine benzemekte ise de asgari süreli iş sözleşmesinin akdedilebilmesi için belirli süreli iş sözleşmesinde aranan objektif şart koşulu asgari süreli iş sözleşmesinde aranmamaktadır, taraflar serbest

iradeleri ile asgari süreli iş sözleşmesi akdedebileceklerdir.

Yukarıda ifade edildiği üzere taraflar belirlenen asgari süre içinde iş sözleşmesini bildirimli fesih yolu ile feshedemeyeceklerse de tarafların İş Kanunu 24. ve 25. Maddeleri uyarınca haklı fesih hakkını kullanmalarının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Sözleşmenin belirlenen süreden önce haklı bir nedene dayanmaksızın feshedilmesi durumunda taraflar bakiye süre ücreti talep edebileceği gibi sözleşmenin süresinden önce feshedilmesi nedeniyle uğradıkları zararın tazmin edilmesini de talep edebilirler.

Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması ya da belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşula bağlı olarak işçi ile işveren arasında yapılan sözleşme ise belirli süreli sözleşmedir ve sözleşmenin yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça birden fazla kez (zincirleme olarak) yapılamaz, aksi takdirde başlangıçtan itibaren belirsiz süreli olarak kabul edilecektir.

TAM SÜRELİ – KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİ

İşçinin normal haftalık çalışma süresinin tamamında çalışacağı belirtilen sözleşme, tam süreli iş sözleşmesidir.

Kısmi süreli iş sözleşmesi ise işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli çalışan işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda düzenlenen sözleşmedir. İşçinin işyerinde hangi gün ve saatler arasında çalışacağının belirlendiği sözleşmedir. Çalışma Süreleri Yönetmeliğine göre, çalışma süresi, işyerindeki tam çalışma süresinin üçte ikisini geçemeyecektir. Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin ücret ve paraya bölünebilir menfaatleri, tam süreli olarak çalışan emsal işçiye göre orantılanarak ödenmelidir.

Çağrı Üzerine Çalışma Sözleşmesi: İşçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme edimini yerine getireceğinin kararlaştırıldığı kısmi süreli sözleşmedir. Çağrı üzerine çalışma sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Sözleşmede işçinin hafta, ay veya yıl gibi belirli zaman dilimi içerisinde işçinin ne kadar süre ile çalışacağı taraflarca belirlenmediği takdirde haftalık çalışma süresi 20 saat olarak kararlaştırılmış kabul edilmektedir. Çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sürede işçi çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanacaktır.

DENEME SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ

Deneme süreli iş sözleşmesi, sözleşmeye deneme süresi kaydının konulmuş olduğu sözleşmedir. İş sözleşmesine konulacak deneme süresi en fazla 2 ay olabilecektir, ancak taraflar kendi aralarında anlaşarak deneme süresini daha kısa tutabilirler. Deneme süresi ancak toplu iş sözleşmesi ile bu süre 4 aya kadar uzatılabilir. Deneme süresi, işçinin fiilen işe başladığı tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız olarak feshedebilirler.

TAKIM SÖZLEŞMESİ

Birden çok işçinin bir araya gelerek meydana getirdiği takımı temsilen bu işçilerden birinin, takım kılavuzu sıfatı ile işveren ile yapmış olduğu sözleşmedir. Sözleşmenin süresi ne olursa olsun sözleşmenin yazılı olarak yapılması ve sözleşmede her işçinin kimliği ve alacağı ücretinin ayrı ayrı belirtilmesi gerekmektedir. Takım sözleşmesinde isimleri yazılı her bir işçinin işe başlaması ile o işçi ile işveren arasında takım sözleşmesinde belirlenen şartlar ile bir iş sözleşmesi yapılmış olur. İşe başlaması ile iş sözleşmesi kurulan işçilerin ücretlerinin ayrı ayrı ödenmesi gerekmektedir. Takım kılavuzu sıfatına sahip işçi için, takıma dahil işçilerin ücretlerinden işe aracılık ve benzeri sebepler ile kesinti yapılması mümkün değildir.

UZAKTAN ÇALIŞMA İŞ SÖZLEŞMESİ

İşçinin işveren tarafından iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde veya teknolojik araçlarla işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş sözleşmesidir. Bu sözleşmede; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır.

Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.

EVDEN ÇALIŞMA İŞ SÖZLEŞMESİ

İşçinin, işveren tarafından verilen işi evinde veya kendisi tarafından belirlenen çalışma yerinde, ücret karşılığı yerine getirmeyi taahhüt ettiği sözleşme, ev iş sözleşmesi olup a tipik bir sözleşmedir.

Evde çalışmalarda işverenin işçi üzerindeki yönetim ve denetim yetkisi zayıflamakta, işçinin işverenin emir ve talimatları ile bağlı olduğunu ileri sürebilmek zorlaşmaktadır. Bağımlılık unsuru, iş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli özellik olmasına rağmen; ev iş sözleşmesinde aranan ve yardımcı kıstaslardan asıl anlaşılması gereken ve tespiti yapılmaya çalışılan, işverenin işçisine emir ve talimat verebilme imkanına her an sahip olabilmesi ve işçinin işverenin emrine amade olarak çalışmasıdır.

Evde çalışma, çalışanın bizzat kendi evinde ve kendisinin tayin ettiği saatlerde, işverenin denetimi olmaksızın yapılan bir çalışma olması nedeniyle iş sözleşmesine konu olup işverene kişisel bağımlılık, işverenin iş sözleşmesinden kaynaklanan yönetim hakkına dayanarak verdiği talimatlar ile ortaya çıkmaktadır.

TELE ÇALIŞMA İŞ SÖZLEŞMESİ

Bu çalışma türünde, işçi, işyerinin dışında bir büroda veya evinde, iş yeri ile elektronik iletişim araçları ile kurulmuş bir iletişim sistemi dahilinde iş görme borcunu yerine getirir. Ev iş sözleşmesine dayalı çalışmadan farklı olarak, elektronik yollarla işçiye talimat verilebilmektedir.

İşveren, aralarındaki iletişim sistemi sayesinde klasik evde çalışmaya nazaran daha çok hukuki bağımlılığın varlığını doğrulayacak şekilde tele çalışana emir ve talimat vermek ve bunları takip ve kontrol etmek imkanına sahiptir.

Av. Berk TOPALOĞLU

Kişisel verilerimizin korunması amacıyla kabul edilen 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile getirilen sınırlamalar birçok alanda olduğu gibi işe alım sürecinde de karşımıza çıkmaktadır. İş Kanunu’nun 75. maddesi ile işverenler, işçiler hakkında özlük dosyası düzenleme yükümlülüğü altında iken; Borçlar Kanunu’nun 419. maddesiyle işverenlerin, işçilere ait kişisel verileri, “ancak işçilerin işe yatkınlıklarıyla ilgili veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde” kullanabilecekleri hüküm altına almıştır. Diğer yandan işçilerin kişisel verileri de KVKK kapsamında koruma altına alınmış olmakla birlikte; işverenlerin sözleşme özgürlüğü çerçevesinde işçilerin kişisel verilerine ulaşma ihtiyacı bulunmaktadır. Bu ikili durum ise; işverenin işçisi hakkında bilgi edinme hakkı ile işçinin kişisel verilerinin korunması hakkı arasında adil bir dengenin sağlanması ihtiyacını doğurmuştur.

Burada söz konusu dengeyi sağlayabilmek adına işe alım sürecini yönetenlerin soruları titizlikle seçmesi gerektiği, iş başvurusunda bulunan kişinin görev tanımına uygun olup olmadığına ilişkin bir değer sunmayacak bilgilerin toplanmaması sadece görev tanımına bir başka deyişle görevi ile bağlantılı olabilecek verilerin toplanmasına yönelik sorular sorulmalıdır.

Bu kapsamda Kanun’da yer verilen yükümlülüklerin ihlal edilmemesi bakımından kişisel verinin ne olduğunun hangi verilerin işlenmesi bakımından açık rızanın bulunması gerektiğinin işe alım sürecinde görevli olan kimselerce bilinmesi yasal düzenlemeler ile getirilen sınırın aşılmaması bakımından fayda sağlayacaktır.

KİŞİSEL VERİ KAVRAMI

Kanun’da veri kavramı, kişisel veri ve özel nitelikli kişisel veri olarak ikiye ayrılmış olup, özel nitelikte olmayan kişisel verilerin işlenmesine dair şartlar Kanun’un 5. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu doğrultuda kişisel veriler Kanun’da belirtilen haller kapsamında ilgilinin rızası olmadan işlenebilir. Buna karşılık özel nitelikli kişisel veri kategorisinde bulunan kişisel verilerin toplanması, kayıt altına alınması ve işlenmesi durumunda Kanun’un 6. maddesinin 3. fıkrası saklı kalmak kaydıyla kişinin aydınlatılması ve açık rızasının alınması gerektiği emredici olarak düzenlenmiştir.

Verilerin işlenmesi bakımından kanun ile getirilen bir diğer yükümlülük ise veri sahibinin aydınlatılması olup; işe alım sürecinde de veri sorumlusu yani işveren tarafından işe alım sürecinde yetkilendirdiği kimse aracılığıyla veri sahibi olan aday personele Kanun’un 10. maddesinde belirtilen unsurları içerecek şekilde bilgi vermek ve veri sahibini aydınlatmakla yükümlüdür.

Kanun’da ve Kişisel Verileri Koruma Kurumu (“Kurum”) tarafından da açıkça ifade edildiği üzere aydınlatma yükümlülüğü, talebe bağlı olmaksızın yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük olmakla birlikte kişisel verisi işlenen gerçek kişiler için de bir haktır. İlgili kişinin, işlenen kişisel verileri hakkında bilgilendirilmesini ifade eden aydınlatma yükümlülüğü, kişisel veri işlemenin hukuka uygun şekilde yerine getirilebilmesi için olmazsa olmaz bir şarttır.

Ayrıca veri sorumlusu, kişisel verileri ilgili kişinin açık rızası ya da diğer kişisel veri işleme şartlarından birine dayanarak da işlese her durumda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmelidir. Çünkü aydınlatma yükümlülüğü, kişisel verilerin işlenmesi için dayanılacak hukuki sebep ne olursa olsun yerine getirilmesi gereken bir yükümlülüktür.

ADAYDAN VERİLERİNİN İŞLENMESİNE YÖNELİK AÇIK RIZA ALIRKEN DİKKAT EDİLMESİ GEREKENLER

Kanun’da açık rıza “belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanan rıza” şeklinde ifade edilmiştir. Açık rıza için belirli bir şekil şartı bulunmamakta olup; açık ve anlaşılır olması yeterli olarak kabul edilmektedir. Ancak açık rıza alınması gereken kişisel veri işleme faaliyetinde açık rızanın alındığına dair ispat külfeti veri işleyende olduğu için açık rıza alma işleminin ispat edilebilir şekilde yapılması tavsiye edilmektedir.

Kanun’un 5. maddesinde açık rıza hukuka uygunluk şartlarından birini oluşturacağı için aday personelden talep edilecek kişisel verilerin niteliğine ve söz konusu kişisel verilerin talep edilme amacına göre açık rıza alınması gerekebilir. Fakat işe alım sürecinde işçinin işveren karşısındaki ekonomik zayıflığı ve işe alınmama korkusunun da getireceği taraflar arası dengesizlik göz önüne alındığında alınan rızanın hukuka uygunluk nedeni oluşturup oluşturmayacağının ve özgür iradeye dayanıp dayanmadığının da gözetilmesi gerekir. Kurum, almış olduğu bir kararda işçi-işveren ilişkisinde, işçiye rıza göstermeme imkanının etkin bir biçimde sunulmadığı veya rıza göstermemenin işçi açısından muhtemel bir olumsuzluk doğuracağı durumlarda işçinin özgür iradesinin zedeleneceğinden bahisle veri işlemenin açık rızaya dayandırılamayacağına karar vermiştir.

Açık rızada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise kişisel verilerin geleceğini belirleme adayın kendisine ait olduğundan, adaya açık rızası alınırken rızasının reddetme olanağı olduğunu hatırlatılması, verilen açık rızanın geri alınabildiği ve alındığı durumda hukuki sonuçlarının neler olacağı hakkında bilgilendirilmelidir. Dolayısıyla gerek aydınlatma gerekse rıza metinlerine uygun olarak adayın kişisel verileri toplanmalı ve adaylık sürecinin sona ermesiyle birlikte verilerin muhafaza edilmesi gereken birimlere iletilmesi sürecin devamında bulunması gerekli olmayan verilerin ise usulüne uygun şekilde imha edilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu çerçevede verilerin güvenliğinin sağlanmasına özen gösterilmelidir. İşe alım sürecinde aday ile ilgili alınan notların ulu orta herkesin erişebileceği ortamlarda tutulması verilerin güvenliğinin sağlanmadığı sonucunu doğuracağı gözden kaçırılmamalıdır.

Son olarak kişiden açık rıza alınarak kişisel verilerin işlendiği durumlarda Aydınlatma Yükümlülüğünün Yerine Getirilmesinde Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ hükümleri uyarınca ilgili kişiye karşı aydınlatma yükümlülüğü ve açık rızanın alınması işlemleri ayrı ayrı yerine getirilmelidir. Örnek vermek gerekirse, fiziki olarak alınacak iş başvurularında yazılı olarak aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ve yazılı olarak adayın imzasıyla açık rızasının alındığı senaryoda aday personele karşı aydınlatma yükümlülüğü ayrı bir metin ile açık rıza alma işlemi de ayrı bir metinle yerine getirilmelidir.

ADAYDAN ALINAN VERİLER AMAÇLA BAĞLANTILI, SINIRLI VE ÖLÇÜLÜ OLMALIDIR

İşverenler adaylardan mülakat esnasında talep ettikleri verileri “hangi amaçla işleyeceğini” adaya şeffaf bir şekilde belirtmelidir. İşverence yapılacak veri işleme faaliyeti “amaçla sınırlı” olmalı ve belirlenmiş sınırların ötesinde adayı ölçüsüz işleme faaliyetine karşı korumalıdır. Kaldı ki adayın verilerini koruyucu bu yükümlülük Uluslararası Çalışma Örgütünün Uygulama Kodu ile de güvence altına alınmıştır. Ölçülü ve sınırlı olma şartı her süreç için ayrı ayrı değerlendirilmeli, özellikle özel nitelikli kişisel veriler konusunda dikkatli hareket edilmelidir. Örneğin insan kaynakları birimince çalışanların mali haklarının belirlenebilmesi için sendika üyeliği verisinin alınması ölçülü kabul edilecekken, aynı iş yerinin AR-GE birimince söz konusu verinin alınması ölçülü olarak kabul edilmeyecektir. Zira anılan bilginin AR-GE birimince toplanması bakımından amaca uygun olduğu kabul edilemeyecektir. Ayrıca adayın sınırı aşan soruları cevapsız bırakması ya da uygulanacak bir testi reddetme hakkı da bulunmakta olup, işe alım sürecinde bu hakkın kullanımının engellenmemesi gerektiği gibi bilakis adaya hatırlatılmalıdır.

ADAY İŞÇİ HAKKINDA BİLGİ TOPLANMASI

Daha önce belirttiğimiz gibi, işveren işçiyi aydınlatma yükümlülüğünü kişisel verilerin elde edilmesi sırasında kişisel veri sahiplerine sunulan aydınlatma metinleri aracılığıyla yerine getirmektedir. Kanun’un 10. maddesine göre bu aydınlatma metinlerinde “veri sorumlusunun ve varsa temsilcisinin kimliği, kişisel verilerin hangi amaçla işleneceği, işlenen kişisel verilerin kimlere ve hangi amaçla aktarılabileceği, kişisel veri toplamanın yöntemi ve hukuki sebebi ve KVKK md.11’de sayılan ilgili kişinin hakları” yer almalıdır.

İşverenler işe alım sürecinde kişisel veri topladıkları tüm platformlar üzerinden ilgili kişileri aydınlatmakla yükümlüdürler. İş ilanı duyurusunun dijital platformlar üzerinden yayınlandığı hallerde de, aday işçilerin başvurularını işverene iletmek amacıyla özgeçmişlerini yükleyecekleri alanlara başvurucunun kolaylıkla erişebileceği ve okunur bir şekilde aydınlatma metinlerinin bulundurulması gerekmektedir. Aday işçiye işverenin tanıma amaçlı birtakım sorular sorması olağanken işçiye yöneltilecek bu soruların ve toplanacak bilgilerin meşru amaca uygun ve mesleki yaşantıyla ilişkili olması önemlidir.

İŞE ALIMLARDA SORULABİLECEK SORU ÖRNEKLERİ VE SINIRLARI

Adaya doğrudan işe alım esnasında soruların yöneltilmesi, kişisel verilerinin korunması hakkının ihlal edilme riskinin en fazla olduğu durumlar arasında yer almaktadır. Bu kapsamda işveren, adayı tanıma hakkına sahip olmakla birlikte; yönelteceği soruları iş ilişkisine fayda sağlayabilecek şekilde seçmeli ve adayın özel hayatının gizliliğini ihmal etmeyecek şekilde sorularını belirlemelidir. İşveren tarafından adayın işvereni yanıltması ve yanlış bilgi vermesi halinde ise iş sözleşmesinin İş Kanunu’nun 25/II/a maddesi uyarınca haklı sebeple feshi gibi ağır sonuçlar doğurabileceği hatırlatılabilir.

İş mülakatlarında işçinin adı, soyadı, yaşı, mezun olduğu üniversite ve derecesi, iş tecrübeleri, askerlik ve ehliyet durumu gibi temel kişisel bilgiler ile eğitim ve çalışma geçmişine dair genel bilgilerin sorulmasında KVKK kapsamında herhangi bir sakınca bulunmadığı anlaşılmaktadır. Adres bilgisi gibi, doğrudan iş ile ilgili olmasa da dolaylı şekilde adayın meslek hayatına etki edebilecek soruların adaya yöneltilmesinde de herhangi bir sorun doğmayacağı değerlendirilmektedir.

MEDENİ HAL, İLİŞKİ DURUMU, AİLE HAYATI VE CİNSEL HAYATA İLİŞKİN SORULAR
 

İşyerinde, işçi acısından toplu iş sözleşmesinin aile ve çocuk yardımlarına ilişkin hükümlerinin ne gibi sonuçlar doğuracağını öngörebilme adına aday işçiye medeni halini ve kaç çocuğu olduğunu sorması hukuken uygun kabul edilebilecekken iş ilişkisiyle herhangi bir bağı bulunmayan adayın evlilik düşünüp düşünmediği, cinsel yönelimi, çocuk sahibi olup olmamaya ilişkin sorular açık bir şekilde özel hayatın gizliliğinin ihlali anlamına geldiği değerlendirilmektedir. Bu çerçevede adaydan alınacak verilerin adayın “işe yatkınlığı ve hizmet akdi için gerekli olup olmadığı” tespit edilerek soruların buna uygun olarak seçilmesi gerektiği unutulmamalıdır.

Öğretide ve uluslararası düzenlemeler nezdinde cinsel hayata ilişkin veriler özel nitelikli kişisel veri olarak tanımlanmaktadır.

Bu bağlamda adayın mülakat sürecinde güçsüz konumda bulunduğu düşünülürse adayın kendini açığa vurmama hakkı bulunduğu gibi dilerse sessiz kalmayı seçebilir ya da sessiz kalmasının aleyhine olacağı durumda gerçeğe aykırı beyanda dahi adayın bu tutumunun işvereni aldatma olarak kabul edilmeyebileceği değerlendirilmektedir.

Adayın hamilelik durumuna ilişkin soruların sorulmasında ise öğretide iki farklı görüşün yer aldığı görülmektedir. İlk görüşe göre bu soru özel hayatın gizliliğinin ihlali anlamına geldiği kabul edilirken diğer bir görüşe göre yapılacak işin niteliği gereği böyle bir soru sorulması gerekiyor ise işverenin bu durumu öğrenmesi açısından sorulmasının gerekli olduğu kabul edilmektedir.

SİGARA VE ALKOL KULLANIMINA İLİŞKİN SORULAR

Sigara kullanımına ilişkin soru sorulmasının ilk olarak, işverenin yönetim hakkı çerçevesinde işyeri sınırlarında sigara içilip – içilmemesi konusunda talimat verme yetkisine haiz olduğu düşünülürse işveren, yanıcı veya patlayıcı maddelerin üretildiği bir işyerinin söz konusu olması durumunda olduğu gibi haklı sebeplerin bulunduğu hallerde işyerinde sigara kullanımını tamamen yasaklayabileceği gibi; diğer hallerde ise işyerinde sigara içilebilecek dönem ve aralıkları belirleme yetkisine sahip olacaktır. Bu kapsamda işverenin, aday işçinin işe alınması halinde bağlı olacağı kuralları kendisine önceden belirtebilmek ve çalışma koşulları hakkında tam ve doğru bilgi verebilmek adına iş görüşmesinde işçiye sigara kullanıp kullanmadığını sorabileceği değerlendirilmektedir. Alkol kullanımına ilişkin ise iş görüşmesi sırasında “işyerine alkol almış halde gelmesi veya işyerinde alkol alması durumunda iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedileceğini” bildirmesi ve işçiyi bu yolla önceden uyarması yeterli ve makul bir yaklaşım olacaktır. Buna karşılık işverenin adayın iş yeri dışındaki alkol kullanımına ilişkin bir soru yöneltmesi bu kapsamın dışındadır.

DİNİ İNANÇ, SİYASİ GÖRÜŞ VE SENDİKAL ÜYELİĞE İLİŞKİN SORULAR

İş görüşmelerinde aday işçiye dini ve felsefi inancına, siyasi parti üyeliğine veya politik görüşüne ilişkin soruların sorulmasının hukuka aykırı olacağını belirtmek gerekir. Sendika üyeliğine ilişkin bilgiler, tıpkı politik ve dini görüşler gibi KVKK’nın 6/1 maddesi kapsamında özel nitelikli kişisel veri olarak düzenlenmiş bulunmakla birlikte; bunun yanı sıra 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu (“STİSK”) kapsamında da ayrıca koruma alanı bulmuştur. İşe alım sürecinde sendikaya üye olan/olmayan işçiler arasında ayrım yapılamayacağı belirtilmektedir. Buna bağlı bir ayrımcılık söz konusu olduğunda işçi sendikal tazminattan” yararlanma hakkına sahiptir.

İŞE ALIM ÖNCESİNDE İŞÇİ ADAYINA YAPILABİLECEK TESTLER VE SINIRLARI

Uygulamada sıklıkla alkol ve uyuşturucu testleri ile kişilik testleri yaptırılmakta olup bunların yanı sıra aday işçiden kan, idrar veya doku gibi biyolojik maddelerin alınması suretiyle HIV/AIDS testleri de uygulanabilmektedir. Aday işçinin alkol veya uyuşturucu kullanımına ilişkin bilgilerinin ancak açık rızası dahilinde işlenebileceği ve bu verilerin sağlık verisi niteliği taşıyacağından işçi özlük dosyasından ayrı bir yerde saklanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu bağlamda test yapılmadan önce adayın aydınlatılması gerektiği gibi açık rızanın da alınması gerekecektir fakat işverenin KVKK açısından yükümlülükleri testin uygulanmasından sonra da devam etmektedir.

İş görüşmeleri sırasında işçiden HIV/AIDS testi istenebilmesi için işin niteliğinin bu testi zorunlu kılması gerekmediği açıktır. Testi haklı kılacak “üstün yarar” olsa dahi işçinin yazılı şekilde açık rızasının alınması veri güvenliğinin ihlal edilmemesi bakımından yerinde olacaktır. Aday işçinin kişiliğini ve karakterini değerlendirme amacıyla yapılan psikolojik testlerde ise sorulan sorular başvuruya konu faaliyetle yakından ilgili olmalı ve iç hukuk bu konuda gerekli güvenceleri sağlıyor olmalıdır. Testlerin tümü uzman kişilerce uygulanıp değerlendirilmeli ve testin sonucu aday işçiye “açıkça belirtilmelidir”.

REKABET HÜKÜMLERİ KAPSAMINDA SORULABİLECEK SORULAR VE SINIRLARI

Adayın herhangi bir yakınının rakip işletmede çalışıp çalışmadığı ile ilgili soru sorulması durumu, işçinin pozisyonu gereği önemli sırları öğrenmesi ve sızdırma ihtimalinin ortaya çıktığı ölçüde hukuka uygun olduğu kabul edilmektedir. Fakat önemli sırlara ulaşma olanağı bulunmayan aday bu soruyu yanıtsız bırakma ya da doğru yanıt vermeme hakkına sahiptir. Bunun yanında adayın eski işvereni ile arasında geçerli bir rekabet yasağı sözleşmesi olup olmadığı da işverence adaya sorulabileceği kabul edilmektedir. Zira anılan sözleşmenin bulunması halinde aday ve yeni işverenin rekabet yasağı hükmünün ihlal edilmesi halinde yeni işverenin de zarara uğrayabileceği dolayısıyla sorunun sorulmasında meşru menfaatin bulunduğu kabul edilmelidir.

SONUÇ

Netice itibariyle işe alım süreçlerine etki eden yasal düzenlemelere uygun davranılmalı ve KVKK ile oluşturulmaya çalışılan kültüre uyum sağlamaya özen gösterilmelidir. Adaya sorulacak sorularda seçici davranılmalı adayı tanımak maksadı altında iş ilişkisine fayda sağlaması mümkün olmayan özelikle medeni durumu, ilişki durumuna, aile hayatı ve cinsel hayata, dini inanç, siyasi görüş ve sendikal üyelik vb. alanlara ilişkin adayın özel hayatının gizliliğini ihlal edecek sorulardan kaçınılmalıdır. Böylelikle işveren olarak her istenilen sorunun sorulmaması gerektiğine yönelik bilincin oluşmasına katkı sağlanacaktır. Ayrıca adayın seçimlerine ve özel hayatına karşı özenli davranılması özellikle KVKK ile korumaya alınan kişisel verilerin hukuka aykırı işlenmemesi ve olası bir soruşturmanın önüne geçilmesi bakımından fayda sağlayacaktır.

Avukat Berk TOPALOĞLU

MOBBİNG (PSİKOLOJİK TACİZ) NEDİR?

Mobbing (psikolojik taciz)’in sözlük anlamına baktığımızda; özellikle hiyerarşik yapılanmış gruplarda ve kontrolün zayıf olduğu örgütlerde, gücü elinde bulunduran kişinin ya da grubun, diğerlerine psikolojik yollardan, uzun süreli sistematik baskı uygulaması olarak tanımlandığı görülmektedir. Mobbing (psikolojik taciz)’in çalışma hayatındaki yansımasına baktığımızda; işyerinde gerçekleşen, bir veya daha fazla kişi tarafından, bir veya daha fazla kişiye, sistemli bir şekilde, düşmanca ve ahlakdışı bir yaklaşımla, süreklilik gösteren bir sıklıkla, çok çeşitli sebepleri olabilen, kişiyi sindirme maksadı ile kişinin özgüvenine uygulanan psikolojik ve hatta fiziksel saldırgan davranışları ifade ettiğini görmekteyiz. Başka bir tanıma göre ise; İşyerlerinde bir veya birden fazla kişi tarafından diğer kişi ya da kişilere yönelik gerçekleştirilen, belirli bir süre sistematik biçimde devam eden, yıldırma, pasifize etme veya işten uzaklaştırmayı amaçlayan; mağdur ya da mağdurların kişilik değerlerine, mesleki durumlarına, sosyal ilişkilerine veya sağlıklarına zarar veren; kötü niyetli, kasıtlı, olumsuz tutum ve davranışlar bütünüdür.

Yargıtay tarafından, görülen bir davada ise mobbing (psikolojik taciz )tanımı, işyerinde bireylere, üstleri, eşit düzeyde çalışanlar ya da astları tarafından sistematik biçimde uygulanan her tür kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama vb. davranışlar şeklinde belirtilmiştir.

MOBBİNG (PSİKOLOJİK TACİZ)’İN UNSURLARI :

Gerçekleşen eylemin mobbing ( psikolojik taciz ), kapsamında değerlendirilebilmesi için eylemin niteliği ve amacı önemli olup, bir takım unsurları ihtiva etmesi de gerekir. Şöyle ki;

Yer Bakımından: Mobbing (psikolojik taciz)’ den söz edebilmek için, eylemin İşyerinde gerçekleşmesi gerekir. İş Kanununun 2. Maddesinde yer alan tanıma göre, işyerinin; işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütün olarak ele alındığını söylemek gerekir.

Eylemin Niteliği Bakımından: Mobbing (psikolojik taciz), kapsamında bir eylemden söz edebilmek için, eylemin tekil ve münferid bir davranıştan oluşmaması, aksine sistemli bir şekilde yapılıp süreklilik kazanacak sıklıkta tekrarlanması gerekmektedir.

Mobbing, bir işyerinde birden bire ortaya çıkmamaktadır. Bu davranış şekli bir süreç halinde devam etmekte ve çeşitli psikolojik faktörler ortaya çıkmakta, mobbing mağdurunu olumsuz biçimde etkilemektedir. Bir işyerinde ortaya çıkan mobbing, tanımlama, anlaşmazlık, saldırganlık, kurumsal güç ve işe son verme aşamalarından geçmektedir.

Söz konusu davranışların kimi zaman aleni olarak gerçekleşebileceği mümkünken kimi zaman gizli şekilde ortaya çıkabileceği somut olaylar dengesinde göz önünde bulundurulmalıdır.

Amaç Bakımından: Mobbing tanımının manevi unsuru da denilebilecek amaç unsurunda önemli olan ise, eylemler bütününün kasıt olgusu ile yapılması ve bir amaca hizmet etmesi gerekliliğidir. Bu amaç kimi zaman karşı tarafı yıldırma, pasifize etme niyeti kimi zamanda iş ilişkisinin sonlandırılması amacını taşır.

İlliyet Bağı ve Sonuç: Yürütülen tüm bu nitelikli eylemler bütününden mobbing olarak bahsedebilmek için karşı tarafta söz konusu eylemler sebebiyle bir durum değişikliği oluşması gerekir. Bu durum değişikliği; karşı tarafın kişiliğinde, mesleki statüsünde olabileceği gibi sağlık durumunda da olabilir. Ancak her halde, değişikliğin yürütülen sistemli ve kasıtlı eylemlerin sonucu olması gerekmektedir.

MOBBİNG (PSİKOLOJİK TACİZ)’ İN 4857 SAYILI İŞ KANUNUNDAKİ YERİ

4857 sayılı İş Kanunu’nda hukuki anlamda mobbing (psikolojik taciz) kavramını doğrudan tanımlayan ve açıkça ele alan herhangi bir hüküm yer almamaktadır.

Ancak, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun “İşçinin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlığını taşıyan 24/ II bendinde yer alan; b-c ve d bendleri dolaylı olarak mobbing (psikolojik taciz) kavramında önemli bir yere sahiptir. Zira yukarıda mobbing (psikolojik taciz) kavramının tanımı yapılırken belirtilen koşulların varlığı ile gerçekleşen eylemler; işçinin şeref ve namusuna dokunacak sözlerin sarfedilmesi, olayın cinsel tacize varan bir tacize dönüşmesi, İşverenin işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunması, işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunması, işçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmaması şeklinde gerçekleşebilir. Ancak bu madde ile işçiye tanınan hakkın, iş sözleşmesinin kıdem tazminatı alacak şekilde haklı nedenle feshinden başka bir şey olmaması sebebiyle, iş ilişkisinin devamlığını hedefleyen İş Kanunu’nun ruhu karşısında, mobbing (psikolojik taciz)’e karşı yeterli bir himaye sağladığını söylemek zordur.

Mobbing (psikolojik taciz)’i dolaylı olarak karşılayan 4857 Sayılı İş Kanunu’ndaki bir diğer hüküm ise, eşit davranma ilkesini düzenleyen 5. maddedir. Zira, söz konusu madde ile, işverenin iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamayacağı düzenlenmiş ve aksine davranış halinde işçinin, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebileceği belirtilmiştir. İşyerinde uygulanan mobbing (psikolojik taciz)’in ayrımcılık biçiminde ortaya çıkması halinde, mobbing (psikolojik taciz)’e uğrayan taraf kanunda belirtilen bu ayrımcılık tazminatı talebinde bulunabilecektir.

MOBBİNG (PSİKOLOJİK TACİZ)’İN TÜRK BORÇLAR KANUNUNDAKİ YERİ:

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 417. Maddesi, 4857 Sayılı İş Kanunu’ nda doğrudan bir düzenleme içermeyen mobbing (psikolojik taciz)’e ilişkin 417. Maddesi ile önemli bir hüküm getirmiştir. “İşçinin Kişiliğinin Korunması” madde başlığını taşıyan bu hüküm ile; işveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlü tutulduğu gibi işverenin aksi davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini öngörülmüştür. Söz konusu hükmün, 4857 Sayılı İş Kanununda yer alan cinsel taciz kavramının yanı sıra psikolojik tacizi de içermesi bir yana, İş Kanunundan farklı olarak haklı feshin yanı sıra zarar tazminini öngörmüş olması önemlidir.

MOBBİNG (PSİKOLOJİK TACİZ)’İN TÜRK CEZA KANUNUNDAKİ YERİ :

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda mobbing (psikolojik taciz) eylemini açıkça ve doğrudan suç sayan bir yasal düzenleme olmamakla birlikte kanunda sayılı bazı suçların duruma göre mobbing (psikolojik taciz) ile örtüşebileceğini ve eylemin cezalandırılabileceğini söylemek mümkündür. Nitekim, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ nun 122. Maddesi “Ayrımcılık” başlığını taşımakta olup, kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak, kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen, kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verileceğini hükme bağlamıştır. Yine Kanun’un 123. Maddesinde, sırf huzur ve sükûnunu bozmak maksadıyla bir kimseye ısrarla; telefon edilmesi, gürültü yapılması ya da aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması halinde, mağdurun şikayeti üzerine faile üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verileceği hükmü mevcuttur. Kanunun 125. Maddesi ise “Şerefe Karşı Suçlar-hakaret” başlığını taşımakta olup bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişinin üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.

Aynı zamanda, mobbinge uğrayan kişinin maruz kaldığı davranışların niteliği gereği, eziyet ( m.96 ) cinsel istismar (m.102–105), tehdit (m. 106), şantaj (m. 107), gibi suç tanımlarına gitmek mümkün olabilmektedir. Yine, çalışma yaşamı ile yakından ilgili olan inanç, düşünce, ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme (m.115), iş ve çalışma hürriyetinin ihlali (m. 117) ve sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi (m.118) suçlarının da mobbing (psikolojik taciz) eylemi içinde görülmesi ihtimal dahilindedir ki bu durumda cezai yaptırım söz konusu olacaktır.

Sonuç itibariyle; mobbing (psikolojik taciz)’e karşı her ne kadar son yasal düzenlemeler ile Türk Borçlar Kanunu’ nda özel düzenleme yoluna gidilmişse de, çalışma hayatında sıklıkla karşılaşılan bu konunun İş Kanunlarında özel ve açık düzenleme yolunun tercih edilmemesinin yetersiz bir himaye sağladığını söylemenin yanlış olmayacağı düşüncesindeyiz. Böylelikle, çalışma ilişkisinin tarafları açısından, mobbing (psikolojik taciz)’in tanımı ve unsurlarının belirlenmesi bir yana tarafların hak ve yükümlülüklerinin açıkça belirtilmesi uygulama açısından bir takım soruları hiç şüphesiz ortadan kaldıracaktır.

Avukat Berk TOPALOĞLU